最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四一四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 詹益煥律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
二年十一月十四日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第六○
八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第二
四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被害人王○○（民國六十九年十二月生，真實姓名年籍詳卷）於案發翌日警訊時僅言「我只用手擋了一下」，隔一月二十日後之偵訊，則加上「推開他，他就抓我手」，隔一年五月十七日後之第一審，又加「我就把他推開，他便立刻按住我雙手。他體重比我大很多，力氣也比我大，我根本無法反抗」，另隔二年六月十五日後之原審之前審，則加「我用手推他，他就抓住我的手」云云，確證被害人供詞翻異，與初供未盡相符，則二審判決所認「上訴人即抓住王○○雙手、身體壓制、無法抗拒」之認定，違反「案重初供」法理，有判決不適用法則之違背法令。㈡上訴人雖不該以挑選禮物、物理治療為由矇騙被害人共赴旅館，惟被害人既自行上一樓櫃檯，再搭電梯至七○一室，自行關門，自行至浴室洗手，自行到床上躺下，且其亦稱「當時沒有對我施暴、脅迫或出言恐嚇」，顯見上訴人無以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他相類之方法為之致使不能抗拒之情，所犯與行為時強姦罪之構成要件不相符合。㈢依急診室護理紀錄，被害人僅「覺得」陰道被插入（加害者穿四方褲一起進入之感），事後發現褲子上有血跡云云，足見判決所認「進入」而該當姦淫尚非屬實，上訴人既著內褲，則縱使陰莖勃起，有如支撐之帳棚，被害人年紀尚輕衡情難以達交媾地步，況上訴人有宿疾「硬不起來」，更不可能接合；此外，依醫師王○安所證「酸性磷酸酵素主要來自前列腺」，及內政部警政署刑事警察局鑑驗書所載「以酸性磷酸酵素檢驗法檢測結果，呈弱陽性反應」，王○安證稱表示有「弱性精液」存在，足見僅有前列腺製造之弱性「精液」存在，非屬睪丸製造之「精子」已明。既
案發翌日檢驗時，竟連精子細胞亦無，確證上訴人仍穿四角平口內褲未勃起下體摩擦陰莖無能插入射精無疑。㈣驗傷診斷書所載「陰唇後連結處上皮有新裂傷，微紅」，係被害人受傷當時被上訴人內褲摩擦而造成翌日微紅現象，雖陳○鄰醫師曾稱「該裂傷除非不當外力去拉扯，否則不可能造成」，惟綜觀全卷被害人從未言及與上訴人有所拉扯，另上訴人曾「用手指伸入其陰道」，果有所謂「裂傷是不當外力去拉扯造成」，亦係「手指」所造成，並非陰莖所造成，應與修正前刑法第二百二十一條強姦罪之要件不符。㈤上訴人穿著內褲係「無開口之四角平口內褲」，被害人年紀既輕，陰道狹窄應無可能進入，則陳○鄰證稱「隔著內褲仍可能將生殖器插入」，諒係婦產科醫師接生太多之觀點，難以盡信，原審未進一步傳訊陳○鄰醫師查明，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違背法令。㈥原判決認「以男性穿著之平口褲相當寬鬆，雖前無開口，但身著內褲時其生殖器仍可由內褲邊緣伸出。是被告當時雖穿著內褲，但生殖器仍可能插入王○○陰道」云云，惟查被害人初供及審理時均無生殖器由內褲邊緣伸出插入之詞，原判決援引陳○鄰證詞乃純屬推測之詞，亦無任何積極證據可資為憑，則判決書內記載證據與原卷內容要不相符，原判決亦屬違背法令。㈦第一審訊問證人王○安及第二審訊問證人陳○鄰時，均係「依職權調查證據」，惟均「僅單傳證人或鑑定人」，卻未傳喚上訴人同庭期到庭「調查證據時詢問證人」，致上訴人或辯護人喪失詢問及依修正前刑事訴訟法第一百六十六條規定「直接詰問」之機會與權利，有判決不適用法則及適用不當之違背法令。㈧依原判決所認事實，乃被害人穿著上訴人大衣掩飾，經櫃檯進入房間後被害人自行關門並脫褲躺下，上訴人拉被害人之手摸下體時，被害人並未拒絕，當時只用手擋一下等諸情節，衡諸常情僅有「上訴人係誘拐被害人、非強暴被害人」之合理懷疑存在，難達認定確信強暴之地步，依「罪疑唯輕」法則，既乏合法積極證據具體認定上訴人犯罪事實，且於有合理懷疑存在時，逕予以上訴人有罪認定，則原判決有不適用法則及適用不當之違背法令云云。
惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、被害人王○○之指訴，證人林○○（○○○年○月生，真實姓名年籍詳卷）於偵查中、第一審及原審之前審之證言、證人王○安於第一審之證言、證人陳○鄰於原審之前審之證言、陽明醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、急診病歷及急診室護理紀錄、內政部警政署刑事警察局八十七年三月十三日刑醫字第七七九八號鑑定書及八十八年六月九日刑醫字第五一九三四號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載對於女子以強暴之方法而為性交之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對於女子以強暴之方法而
為性交罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開妨害性自主之犯行，辯稱：其已對被害人表明有性功能障礙，要求被害人為其做「物理治療」，經被害人同意，其始帶被害人至旅館，被害人並自己脫掉長褲躺臥床上，其未曾使用任何強制力。且當天其僅著內衣褲摩擦被害人陰部，並未以生殖器插入被害人陰部，未為任何性交行為云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件妨害性自主之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且原判決並說明：㈠上訴人如何先在大眾唱片行、光南唱片行對被害人及林○○二人謊稱其為醫生，藉詞為其女選購生日禮物，騙使被害人及林○○搭乘其駕駛之汽車，經由太平洋崇光百貨公司、仁愛醫院而前往大葉高島屋百貨公司途中，行經台北市士林區中正路與中山北路口之麥當勞店時，復佯請林○○為其謄抄資料，使林○○暫留該店等候，並以赴一護士之約為藉口，邀被害人陪同前往而趁機將被害人逕帶至莎麗汽車旅館等情，迭據被害人指訴甚詳，並經林○○證述屬實，且為上訴人所自承，堪信實在。㈡被害人隨同上訴人至旅館，進入房內後，上訴人囑被害人褪去長褲，躺臥床上，並一再保證不可能為有害於被害人之事，被害人因隻身與上訴人獨處於其前未曾涉足之該旅館房內，雖心中害怕，卻不知如何因應、拒絕，乃依上訴人指示自行脫掉外褲，躺在床上，上訴人亦褪去長褲，僅著內褲，並脫下被害人內褲，被害人以手推拒，上訴人即抓住被害人雙手，進而以身體壓制於被害人身上，而以此強暴之方法使被害人無法抗拒後，將其生殖器插入被害人陰道而強制性交得逞等情，亦據被害人指訴綦明，並有被害人之陽明醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、急診病歷及急診室護理紀錄等在卷可稽。被害人及林○○並均陳稱：上訴人雖曾言及進行物理治療一事，然其等並不瞭解所謂物理治療究係何所指，至收取代價與上訴人為性交易之事，上訴人未曾言及，其等亦未同意。被害人並稱案發當天，上訴人對其強姦後，曾欲給付金錢，其不知上訴人用意為何，亦未接受等語，即上訴人亦自承被害人確未收受其所欲交付之款項。復衡諸案發當時，被害人年僅十七歲，正值荳蔻年華，而上訴人則已屆五十三歲之齡，年逾半百，彼此年齡懸殊，且被害人與上訴人素昧平生，二人間顯不可能存有男女間之感情私誼。而案發當日，上訴人係藉詞設陷使被害人應允陪同前往與護士會合，而趁機將被害人載至旅館，被害人當
無僅為該區區新台幣（下同）一千五百元，即自願與上訴人性交，況被害人並未收取上訴人擬給付之現款。是被害人指案發當日係上訴人行強，堪值採信。上訴人物理治療之說，無非托詞，所辯被害人應允收取一千五百元與其進行性接觸，事畢被害人並表示因未能使上訴人之生殖器勃起而歉不收款云云，尤屬無據。㈢被害人於案發翌日即八十七年一月二十八日至台北市立陽明醫院檢驗結果：陰唇後連結處上皮有新裂傷、微紅，有該院出具受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參，經棉棒在其陰道取樣，以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢查未發現精子細胞；以性別染色ＹＤＮＡＰＣＲ檢測法檢測結果含Ｙ染色體ＤＮＡ，惟因ＤＮＡ含量微少，無法檢測型別，有內政部警政署刑事警察局八十七年三月十三日刑醫字第七七九八號鑑定書在卷可稽。上開所謂「以性別染色ＹＤＮＡＰＣＲ檢測法檢測含Ｙ染色體ＤＮＡ」，係陰道分泌物中有男性ＤＮＡ之意，亦經內政部警政署刑事警察局八十八年六月九日刑醫字第五一九三四號函復在案。另證人即陽明醫院王○安醫師於第一審證稱：前揭內政部警政署刑事警察局檢驗報告中，酸性磷酸酵素是用以檢測是否有精液存在，結果呈弱陽性反應，表示有弱陽性精液存在；另以ＹＤＮＡＰＣＲ檢測出含有Ｙ染色體，亦表示有男性精液存在。酸性磷酸酵素來源主要來自前列腺，是用以檢測是否有精液存在，足徵王○○於案發翌日至陽明醫院就診檢驗時，陰道內確有男性精液。㈣被害人於驗傷時，陰唇後連結處上皮有新傷，傷口於檢驗當時可看出很紅且表面有傷，亦經王○安證述明確。證人即當時為被害人看診之醫師陳○鄰亦於原審結證稱：該新裂傷在其診視時，已經沒有出血之情形，表示不是一、二個小時之內的傷，可能的受傷時間，應該是在驗傷前一、二天內，該傷不可能是內褲摩擦造成的，因為摩擦會造成的傷是擦傷，而該裂傷除非不當外力去拉扯，否則不可能造成，至於診斷書所寫的微紅，是指該傷口週邊皮膚成微紅狀態，該狀態有可能是傷口發炎造成的，也有可能是在受傷當時被內褲摩擦造成的，因為摩擦當時可能很紅，而隔天驗傷時，就只剩下微紅等語。則以推斷之可能受傷時間觀察，亦與被害人所指上訴人對其強制性交之時間相當。而依受傷原因以觀，亦非如上訴人所辯單純身著內褲在被害人陰部摩擦而已。至於驗傷時被害人處女膜於一、三、九、十一點鐘方向有陳舊性裂傷，王○安證稱：上開所稱舊傷，只是表示驗傷當時傷口沒有出血，不能判定時間等語，是上開處女膜裂傷情狀，亦無從認為並非上訴人所造成。又據附卷之病歷紀錄所載：被害人於接受檢驗前業已沐浴盥洗，是其陰道內取出之Ｙ染色體含量微少且未發現精子細胞，亦合事理。㈤被害人雖稱上訴人當時未脫內褲，但堅稱其有將生殖器插入。而上訴人供稱當時其是
穿著四角平口褲，前面沒有開洞，被害人亦稱：上訴人穿四角平口褲，參酌被害人前揭陰唇後連結處上皮之新裂傷，應係不當外力拉扯造成，而傷口週邊皮膚成微紅狀態，有可能是在受傷當時被內褲摩擦造成的。而以男性穿著之平口褲相當寬鬆，雖前無開口，但身著內褲時其生殖器仍可由內褲邊緣伸出。是上訴人當時雖穿著內褲，但生殖器仍可插入被害人陰道，拉扯間自足造成被害人上開新裂傷；而因穿著內褲之緣故，其生殖器未必全部伸出內褲外，故被害人仍可感覺到上訴人之內褲，且被害人亦確有受內褲摩擦之傷勢。則於上開性交方式下，被害人之陰道內自可殘留上訴人之精液。至案發後所採集被害人之陰道棉棒雖經顯微鏡檢查未發現精子細胞，然此受鑑驗時採樣及儀器精密度之影響，既以其他方法或可檢測出男性精液存在，自不得徒以上開方法未觀察到精子細胞，即認並無精液殘留。上訴人以其係正常有精液之男子，顯微鏡觀察不到精子細胞，即表示其並未將生殖器插入射精云云，請求可親身檢驗，並將陽明醫院驗傷診斷書及內政部警政署刑事警察局檢驗結果再送鑑定，核無必要。㈥依被害人前開指訴，雖於上訴人囑其脫下長褲，躺臥床上時，因心中畏懼而自行為之，惟嗣上訴人欺近身畔對其強制性交之際，即以手推抗拒，上訴人抓住其雙手，並以身體壓制於其身上，以遂行其強制性交之目的。依上訴人係一粗壯男子，被害人則係年僅十七歲之女子，二人體力懸殊之客觀情勢觀之，被害人於遭上訴人姦淫之片刻，雙手、身體既均受制於上訴人，顯已達於不能抗拒之地步。被害人於警訊中雖曾稱「我只用手擋了一下」，與其嗣所言以手推拒於語意上並無不符，至「只」、「一下」等字句，則純係形容用語，並無未予抗拒之意，上訴人執此辯稱未對被害人施暴行強，殊不足採。又上訴人於強制性交時，確已動手脫下被害人之內褲，據被害人指明，上訴人亦自承在卷，上訴人事後改稱：忘了是否其替被害人脫內褲的云云，即無可採等語甚詳，核無所指違背法令之情形存在。又查：㈠被害人於警訊及偵審中之指訴，雖有詳簡之不同，但其始終指稱其不欲與上訴人性交，並於上訴人欲進行性交時，其有以手抵擋之。而被害人於偵審中之陳述，所以較為完整，乃係經檢察官及法官之詳細推問所致，尚難因指訴之詳簡不同，即認被害人之指訴不一。㈡強制性交之所謂施強暴之方法，係指以暴力或腕力排除婦女之抗拒之謂。原判決認定上訴人脫下被害人內褲，被害人以手推拒，上訴人即抓住被害人雙手，進而以身體壓制於被害人身上，自屬使用腕力排除被害人之抗拒，而施強暴之方法。況上訴人坦承以詐術誆騙被害人至上開旅館，而依被害人所陳，上訴人按住被害人雙手時，被害人即一直哭啼（見第一審卷第四一頁），是倘上訴人非施強暴之方法，曷以至此？顯見上訴人確有使用腕力排除被害人之抗拒無訛
。而上訴人既於被害人無法抗拒後，將其生殖器伸出內褲插入被害人陰道強制性交得逞，難謂非強制性交。㈢上訴人雖稱其未將生殖器插入，於本院並抗辯稱其有以手指伸入被害人陰道，可能因此致被害人陰唇後連結處上皮有新裂傷云云，惟經棉棒在被害人陰道取樣受檢，發現有男性精液存在，已如前述，是倘上訴人僅以手指為之，焉能至此，足徵上訴人所辯顯不足取。㈣原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」，亦未聲請原審傳喚證人陳○鄰為如何之調查（見原審卷第四八頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。㈤採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。又證據之證明力，由法院於不違背經驗法則及論理法則之情形下，本於確信自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確定之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原審斟酌被害人之指訴、前開各證人之證詞、上訴人坦承穿四角平口褲在被害人陰部摩擦及卷附陽明醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、急診病歷及急診室護理紀錄、內政部警政署刑事警察局八十七年三月十三日刑醫字第七七九八號鑑定書暨八十八年六月九日刑醫字第五一九三四號函等證據，本於推理作用，認定上訴人有原判決事實欄所記載以此強暴之方法使被害人無法抗拒後，將其生殖器伸出內褲插入被害人陰道而為強制性交得逞之事實，經核尚不違背經驗法則與論理法則，並非法所不許。㈥被告對證人之詰問權固屬憲法之基本權，惟尚非不得捨棄。本件原審於審理時，上訴人對第一審及原審已依法具結之證人王○安、陳○鄰之供述證據，既未爭執，亦未認有再予傳訊及加以詰問之必要，即原審審判期日審判長訊以「尚有何證據調查？」時，其亦表示「無」，顯已消極捨棄其於審判中之詰問權。是原審未再予傳訊，並使上訴人對之行詰問，自無所謂不當剝奪其詰問權之可言，而其對前開證人之詰問權，既已消極捨棄，即生失權之法律效果，其於上訴本院時，方執此指摘，亦非適法之第三審之上訴理由。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法
令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
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