最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四一一三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
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選任辯護人 顧立雄律師
游成淵律師
被 告 乙○○
號
選任辯護人 邱永祥律師
上列上訴人因被告等妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年三月二十八日第二審更審判決（九十四年度重選上更㈤
字第四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字
第一四○、二九一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：共同被告吳建德於原審之前審固翻異前詞，改稱被告等未交付系爭賄款一包予伊。然吳建德與被告等之關係如何？有無怨隙？其於調查人員詢問及檢察官偵查中，何以分別為前開不利於甲○○、乙○○之供述？其於原審之前審翻異前供，所為上揭證述，是否為事後迴護被告等之詞？不無疑義。又民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。共同被告吳建德先前之供述既有前開疑義，且其陳述與判斷被告等有否被訴犯行至有關係，乃原審未依前開修正後之規定再傳訊吳建德，使立於證人之地位依法具結而為陳述，究明其先前所供不一致之原因，所供究以何者為可取？即以吳建德先前之陳述前後不一致，而全盤否定其供述，遽為前開認定，要嫌速斷，且有調查未盡及理由不備之違誤。又原審雖先後定於九十五年一月三日、同年三月十四日以證人身分傳喚共同被告吳建德到庭，然二次傳票均經寄存於桃園縣警察局平鎮分局平鎮派出所。吳建德是否仍實際居住傳票所載地址非無疑義，原審未命管轄之平鎮派出所查訪吳建德有無實際居住上址，或依法拘提到庭以利詰問，顯有應
於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另原判決以被告等非候選人陣營中，參與選務至深之核心中間（諒係「堅」字之誤）分子，故非參與賄選決策之人，從而無為賄選之可能，亦有違背經驗法則及判決不備理由之嫌云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於八十一年底擔任桃園縣議會議員，被告乙○○為桃園縣龍潭鄉地方仕紳，因當時擔任桃園縣龍潭鄉鄉長之共同被告游日正（嗣於九十一年五月二十五日因空難死亡，業經於更㈢審時判決不受理確定）登記為第二屆立法委員區域選舉桃園選區候選人，被告等於競選活動期間，與已判刑確定當時擔任桃園縣議會議員之吳建德，為使游日正當選，竟與游日正共同基於對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使之概括犯意聯絡，策劃運作賄選。先派員蒐集各鄉鎮村里鄰選舉人名冊，決議按鄰為單位，以每票新台幣（下同）三百元，將賄款透過村里鄰長，向有投票權之人賄選。嗣依決議於八十一年十二月十六日即投票前三天囑由不詳姓名者，將各鄰賄款發送至桃園縣龍潭鄉、楊梅鎮、平鎮市各村里長處，請村里長轉發給各鄰鄰長，再請鄰長依整理過之選舉人名冊，向有投票權之選民行賄每票三百元，而期約投票給游日正；並決定給付各村里長一萬元、鄰長五百元及香皂禮盒等財物。甲○○、乙○○於八十一年十二月十六日下午六時許，在桃園縣平鎮市○○路○段二十七號一樓游日正競選總部外三十公尺處，共同將平鎮市山峰里二十六鄰之賄款交予吳建德。吳建德旋即駕車將賄款送至平鎮市山峰里興峰巷六弄十三號交予已判刑確定之里長陳金清，並交代分發給各鄰鄰長用以行賄。陳金清隨即電請各鄰鄰長莊恭義等人前來取款，並依照選舉人名冊分發賄款予古健明等人，因認被告等涉有刑法第一百四十四條之共同投票行賄罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審關於被告等部分科刑之判決，改判諭知被告等無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認被告等涉有投票行賄罪嫌，係以共同被告吳建德於偵查中指述，賄款係由被告等轉交給伊；且游日正競選總部於每日晚上十時開會，商討競選策略及選情分析，甲○○及已判刑確定之吳建德分別為游日正競選總部之助選員、副總幹事，當係奉游日正指示行事，以為論據。惟訊據被告等，始終堅決否認有轉交賄款給吳建德之事，甲○○辯稱：八十一年十二月十六日晚上，伊在游日正之競選總部內聽馬英九演講時，因有人要找吳建德，於轉知吳建德有人外找後，仍繼續在競選總部內聽演講，至演講結束，始終未離開，並不知吳建德離開競選總部後發生何事，伊未轉交賄款，亦不知賄款之事。乙○○則辯稱：八十一年十二月十六日晚上，伊在桃園縣龍潭鄉十一份之皇家園餐廳（嗣已改名為「
王朝活魚餐廳」），參加國際獅子會台灣省第五支會之例行聚會，不可能於同一時間在桃園縣平鎮市○○路○段二十七號一樓游日正之競選總部外面，將賄款轉交給吳建德，亦不知賄款之事。⑵甲○○於八十一年十二月十六日晚上，在游日正之競選總部內聽演講時，曾轉知吳建德有人外找，但甲○○沒有陪同外出之事實，業據當時亦在場聽演講，親眼目睹該過程之證人林玉珠、林於剛、徐岳鴻、葉黃止妹、王桂香、魏信義等人，到庭結證屬實。徐岳鴻、王桂香、魏信義且證稱，甲○○至演講結束，始終未離開。則甲○○辯稱，僅轉知吳建德有人外找，但未陪同外出，堪信為實在。⑶游日正參選第二屆立法委員登記之助選員為王金蘭、劉廷光、涂雲辛、吳建德及葉發海，甲○○並非登記之助選員，更非副總幹事，迭據甲○○供明在卷，並有台灣省桃園縣選舉委員會八十四年八月八日八四桃選四字第八二八號函及助選員名冊附卷可稽。證人吳克清、涂雲辛（游日正競選總部之總幹事、管制中心主任）亦一致證稱，甲○○並非游日正競選總部之副總幹事，且該競選總部並未設置副總幹事。另甲○○於檢察官偵查中雖曾供稱：游日正在競選期間，每天晚上十時開會，商討競選策略及選情分析，檢討結果會向游日正報告，並聽從游日正之指示等語。縱甲○○曾參與游日正主持之會議，但「商討競選策略及選情分析」，並不當然表示討論「賄選」之事，不能據此即認定甲○○參與「賄選」之謀議。⑷證人吳克清（游日正競選總部總幹事）結證，乙○○非該競選總部之成員，亦從未參與開會。證人即該競選總部之幹部鍾維炫（主任委員）、涂雲辛（管制中心主任）、游枝財（執行幹事）、簡明春（南區競選負責人）、游得男（北區競選負責人）、邱忠男（靜態工作負責人）、游正琳（動態工作負責人）及王爾明等人亦均結證：吳建德未參與競選總部之內部作業，競選期間未看見乙○○參與開會。足見乙○○並未參與游日正之競選事務，亦無從證明乙○○參與賄選。⑸乙○○確於八十一年十二月十六日傍晚，抵達桃園縣龍潭鄉十一份之皇家園餐廳，參與國際獅子會台灣省第五支會之例行聚會，已據證人即當時亦與會之莊正雄、鍾金重、彭清棟、陳馨光等人結證明確，並有當日聚會之簽到簿可稽，其上之簽到係依順序簽名，沒有跳空（預留空格）簽名情形，並據證人邱華男結證在卷。另證人張貴木亦證稱：國際獅子會台灣省第五支會每月有二次例行聚會，日期為每月二日、十六日，八十一年十二月十六日伊到場時即行簽到，簽到後就看到乙○○。依簽到簿上之順序顯示，張貴木之簽名係在乙○○及邱華男之前。而張貴木為本件之告發人之一（見八十二年度偵字第一五六七號卷），曾於八十二年二月五日向檢察官檢舉游日正涉嫌賄選（按游日正為該次選舉之當選人，張貴木為落選第一名），其立場與游日正、乙○○對
立，應無迴護乙○○之理。惟綜觀前揭簽到之順序及證人莊政雄、鍾金重、彭清棟、陳馨光、張貴木等人之證述，乙○○於八十一年十二月十六日下午六時之前，至遲亦應於同日下午六時十五分之前，即已到達該餐廳。而皇家園餐廳距離游日正之競選總部約十四公里，行車時間約二十七分鐘，業經原審法院到場履勘明確，有勘驗筆錄可查。嗣原審於更審時，再命桃園縣政府警察局就拓寬後之路線派員實測，其距離約十三公里，於離峰時間行車約三十分鐘至三十五分鐘，有該局九十五年一月二十日之復函可憑，倘於上、下班之巔峰時間，當不止此數。則八十一年十二月十六日下午六時，乙○○自不可能於同一時間，在距離十四公里（或十三公里）以外之游日正競選總部外面，交付賄款予吳建德。⑹吳建德於八十一年十一月十八日到案之初，雖曾供述八十一年十二月十六日下午六時，甲○○在游日正競選總部外面，交給一包東西，要伊轉交給陳金清。但於八十二年一月十五日以後即改稱，是甲○○叫伊出去外面，由乙○○交給一包東西，要伊轉交給陳金清。嗣於原審法院之上訴審時，則稱：「甲○○沒有交給我，在地檢署是檢察官一直逼我，要不然要收押，我才隨便說，我不清楚是誰交的，……是檢察官要我交人出來，他的名字是檢察官提示的。（錢在）流動廁所（交給我），當時天黑看不清楚（是誰交的）」，其前後所供並不一致，且顯有瑕疵。又吳建德自八十一年十二月十八日到案開始，至八十二年一月十五日止，前後共接受十六次偵訊，就何人交付一包物品，要其轉交給陳金清一事，於前十二次訊問中，始終未曾提及乙○○之名字，迄八十二年一月十五日突然改稱，是甲○○叫伊出去，由乙○○交付一包東西，要伊轉交給陳金清。但於審判中則又改稱，未曾與乙○○、甲○○見面，賄款非該二人所交付，其前後之供述顯不一致，而有瑕疵，即難以其於偵查中具有瑕疵之供述，據為不利於甲○○、乙○○之唯一證據等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。本件於更審時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告等犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證
，因而諭知被告等無罪之判決，自不能任意指摘為違法。㈡、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。本件係八十二年四月十五日繫屬於第一審法院之案件，於更審中，修正之刑事訴訟法公布施行，依前揭說明，其以後之訴訟程序，固應依修正刑事訴訟法規定，命證人到場具結陳述，並接受被告之詰問，以確保被告對證人之對質、詰問權，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。然而，被告對證人之對質、詰問權，係為保障被告之利益而設，此觀司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨以：「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」自明。從而被告是否對證人行使對質、詰問權，乃被告之權利，非其義務，倘被告於審判中放棄對證人（即原供述人）之對質、詰問權時，除有刑事訴訟法第一百六十三條第二項（法院得依職權或應依職權調查證據）情形者外，應由檢察官就被告犯罪事實，負舉證責任，並非由法院負責蒐集被告之犯罪證據。本件已判刑確定之共同被告吳建德，對於其他尚在審判中被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，如對甲○○、乙○○為有罪判決時，為確保被告等對吳建德之對質、詰問權，於修正刑事訴訟法施行後，固應依修正後規定，命吳建德於審判中，依法定程序，到場具結陳述，並接受被告等之詰問，其陳述始得作為認定被告等犯罪事實之判斷依據（按被告之選任辯護人，於更㈢審時已曾對吳建德進行詰問，見更㈢審卷第三宗第一四○頁）。惟本件係無罪判決，且被告等、被告等之選任辯護人及檢察官，於原審之審判期日一致表示放棄對證人吳建德之交互詰問，有審判筆錄可憑（見原審更㈤卷第一二二頁），即不發生應再命吳建德到場具結陳述，並接受被告等之詰問，其陳述始得作為被告等犯罪證據之問題。檢察官在原審既已表示放棄對證人吳建德之交互詰問，待上訴本院後，再事指摘原審未拘提吳建德到庭詰問云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。本件共同被告吳建德
，於偵查中已經訊問十餘次，已見前述，嗣於審判中亦已到庭訊問二十六次（第一審四次、上訴審四次、更㈠審三次、更㈡審七次、更㈢審八次），有卷宗內之資料可查。其於八十一年十二月十八日到案之初，係供稱該包物品（指賄款）是甲○○交付；嗣自八十二年一月十五日起，改稱係乙○○交付；待起訴後，於第一審及原審之上訴審又改稱，何人交付忘了，人潮眾多、天黑，看不清何人交付；其後自更㈠審起則始終堅稱，未見到被告等二人，賄款係伊自行出資為游日正助選。其前後所供，雖有四種不同版本，但每個階段中，同一階段之供述，則屬一致。按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第九十八條定有明文。檢察官上訴意旨，並未具體指明應再對吳建德為如何之訊問，始能使之吐實。況被告等被訴之事實，非但交付若干賄款完全不明（按起訴書及卷內，均無是項資料）；且本件除吳建德唯一復具有瑕疵之供述外，並無其他補強證據，可資參佐。縱吳建德再到庭詰問，無論其為如何之供述（重覆前揭四種供述之一，或另為第五種陳述），依前揭法條規定，亦不得以其陳述，作為被告等有罪判決之唯一證據。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十七 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 三十一 日 Ｒ