最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四０四八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
17號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十三年四月三十日第二審更審判決（九十
三年度上更㈠字第六七號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十九年度偵字第三三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知第二級毒品安非他命為違禁物，不得非法施用、持有或販賣，竟基於意圖營利之犯意，以其所有電話號碼0000000000號行動電話為對外之聯絡工具，於民國八十九年五月三十一日十三時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛公園，將三小包安非他命（淨重一．六公克），以新台幣（下同）三千元之價格，販賣予闕禎慧。嗣經警於同年六月一日十六時三十分許，在屏東縣屏東市○○街濃來髮廊前，查獲闕禎慧持有該安非他命三小包，並依闕禎慧之供述，於同年六月一日二十時十分許，在屏東縣竹田鄉○○村○○路大明國小前查獲被告，並當場扣得被告所持有之安非他命四小包（驗餘淨重九．六五公克）。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪不能證明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。惟查：㈠無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。原判決認被告以0000000000號行動電話為聯絡販賣安非他命工具，尚屬不能證明。固於理由㈡依憑行動電話之通話紀錄及申請租用人為鍾國福等證據，說明行動電話是否一直由被告使用，並非無疑云云。惟稽之卷內資料，被告於警詢及偵審中始終承認使用該行動電話，並稱向鍾國福借用等語（警局卷第二頁；偵查卷第八頁、第十五頁反面；第一審卷第六二頁；上訴卷第二六、三八、七五頁）。而關於使用該電話期間一節，被告先稱已申報遺失（偵查卷第八頁、第十五頁反面；第一審卷第十八頁），繼謂已歸還鍾國福云云（第一審卷第六一頁反面、第六二頁），前後顯非一致。且卷附台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）八十九資警四六０四０號函，已載明該行動電話於八十九年五月間並無申報遺失紀錄。則被告有無將行動電話歸還鍾國福？歸還日期為何？俱攸關證人闕禎慧所為被告以上揭行動電話
與伊聯絡買賣安非他命之指證是否可採。原審置被告所為曾使用0000000000號行動電話之自白於未論，復未傳喚鍾國福以究明被告有無歸還該行動電話，遽認該行動電話未能證明持續由被告使用中，並憑為有利被告之認定，自有理由不備與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查闕禎慧為警查獲後，迭次供稱所持有之安非他命係向被告購得，並指認被告即為販賣安非他命予伊之人。雖被告始終否認伊與闕禎慧相識，原判決理由㈠亦以買賣雙方並未下車，認闕禎慧能否確實看清楚販毒者之容貌及特徵，存有疑義云云。惟闕禎慧於第一審證稱「相遇後我們車頭對車頭，我搖下窗戶，我交三千元給被告，被告用衛生紙包著安非他命給我。當時我們是駕駛座相向」等語（第一審卷第二十頁）。是原判決以雙方未下車，逕認闕禎慧能否確實看清楚販毒者之容貌及特徵存有疑義，與經驗法則即屬有違。再被告所使用另支0000000000號行動電話，曾於八十九年五月二十一日下午十六時二十四分三十七秒，撥打闕禎慧所使用0000000000號行動電話，通話時間十二秒；且0000000000號行動電話亦於同日下午十六時二十九分零七秒，撥打被告所使用0000000000號行動電話，通話時間二十一秒。有泛亞電信股份有限公司及台灣大哥大公司通話紀錄可憑（第一審卷第七七頁、偵查卷第四四頁）。似由被告先與闕禎慧聯絡，其後始由闕禎慧撥打0000000000號行動電話與被告通話。若屬無誤，被告與闕禎慧應本已相識，則闕禎慧指認被告為販賣安非他命之人，即無誤指之虞。上揭通話紀錄有關通話者為何人，亦關係被告否認與闕禎慧相識辯解是否可採及闕禎慧指述是否屬實之認定，自有勾稽釐清之必要。原判決未予詳查，復未就上揭通話情形為必要之說明。逕為被告無罪之諭知，亦有證據調查未盡之違法及理由不備之違法。㈢證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。查證人李錦琪於第一審證稱「另同事查到另一嫌疑人供出闕禎慧，我們去查闕禎慧，闕禎慧說與甲○○買過，並由闕禎慧提供電話。我們就用這電話號碼，打電話給甲○○，說我們是闕禎慧的朋友，就與被告聯絡後在國小那碰面」等語（第一審卷第九二頁反面）。且被告於警詢時亦陳稱伊於八十九年六月一日晚間二十時十分左右，在竹田鄉○○村○○路大明國小前被警攔檢並查獲安非他命等語。若被告確因警員佯以闕禎慧朋友名義聯絡而前往無誤，警員當時邀約被告前往
上揭國小前所執理由為何？被告與不相識之人相約見面，何以無畏被查獲之風險，猶仍攜帶供己施用之安非他命前往？俱攸關警員查獲被告同時所扣得之安非他命，究係單純持有供己施用時使用，抑或本於散佈他人之意圖而持有。亦關係被告是否因曾出售安非他命予闕禎慧，故相信佯稱闕禎慧友人之警員所為說詞而前往之認定。原審未向警員李錦琪詢明，遽以被告為警查獲時持有之安非他命四包係供己施用，而為有利被告之認定，亦有未盡證據調查能事之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十八 日 m
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