最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三九六八號
上 訴 人 甲○○
化街1
（另案在台灣新竹監獄執行中）
選任辯護人 曹運蘭律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 高秀枝律師
上 訴 人 丙○○
路頭街
（另案於台灣台北監獄執行中）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十五年五月四日第二審判決（九十四年度上訴字
第三○○九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度
偵字第二六七二、三○五九、五七二六、六三四七、一二四六五
號，九十二年度偵續字第二○八號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品及行使偽造私文書部分、乙○○製造具殺傷力之改造槍彈部分暨丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○意圖販賣而持有第一級毒品無罪部分之判決，改判依連續犯之規定，論處甲○○連續意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，並維持第一審論處甲○○行使偽造私文書；乙○○製造具殺傷力之改造槍彈；丙○○行使偽造通用紙幣未遂等罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人等此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。查甲○○於原審迭次辯以其所犯行使偽造私文書部分，伊係在警方未發覺其犯行之前，主動供出，伊係自首，希望能減刑等語（見原審卷第一○二、一四七、二○二頁），而此部分之刑事案件移送書亦記載「經向台灣新竹地方法院檢察署借提外出追查脫逃罪一案，經江嫌供述，始得知右情依法偵辦」等語（見第六三四七號偵查卷第一頁反面），則原判決就其所辯如何不可採信，始終未置一詞，即逕為其不利之判決，難昭折服，亦有判決不備理由之違法。（二）判
決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由先謂：「甲○○於民國九十二年一月二十九日下午三時三十分為警查獲後於警訊時供稱：被查獲之毒品海洛因伊以每包新台幣（下同）一千元另售他人，販賣毒品所得用來買毒品供己吸食，伊賣毒品約二、三次，每次賣一至二千元等語，另依扣案被告（即甲○○）所有記事本，除載有被告兌換通用紙幣之內容之外，其上亦記載綽號人名及金額等數字，如『羅1000元 』、『竹北強2000元』、『龍先拿3克欠5千 』、『佳祥2000』、『阿俊2000元』、『高胖舊2〤2＝4000元 』、『阿燦3千＋3千＝6000元』、『李傑1千元』等文字，其中如『龍先拿3克欠5千』等語，與時下一般販賣毒品下游毒販販賣毒品海洛因係以公克秤重販賣相符」等情（見原判決第十三頁），似認甲○○販賣毒品予外號「龍」者等人，而已成立販賣第一級毒品罪。乃原判決又以「甲○○於警詢中雖自承販賣毒品，然竟無法交代毒品所出售之對象、方法及利得等重要爭點，顯與常情有違」、「查獲數量非少，且分裝成二十五包，縱使被告有施用毒品之惡習，衡情亦不可能短期內持有如此多量之毒品；且同時又被警查獲有電子磅秤一台、記事簿等販賣毒品之工具等，茍被告無販賣意圖，何須備有此等販賣工具，並將毒品分裝成二十五小包？」而認其購入毒品之初，係為供己吸用，嗣再起意販賣而持有之，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪等云，先後之論述齟齬不一，判決所載理由難謂無矛盾，究竟上開記事簿所載為何意？甲○○是否已經賣出第一級毒品，抑或僅意圖販賣而持有第一級毒品？原審此部分並未明白審認，亦有調查職責未盡之違誤。（三）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而有罪判決書如以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，資為認定犯罪事實之基礎時，自應先說明其如何具有證據能力之理由，始為適法。本件原判決援引證人江富源、張明輝於偵查中之供述（見原判決第十五頁第十八至二三行），資為認定乙○○有本件原判決事實欄所記載之製造具殺傷力之改造槍彈之事實之證據，雖非無所本，但原審未於判決內說明該等供述證據如何具有證據能力之理由，即遽採為認定犯罪事實之基礎，揆之前開說明，亦非適法。（四）次按刑法第一百九十六條第一項所謂意圖供行使之用而收集偽造通用紙幣之罪，「祗以供行使之意思將偽造通用紙幣收集到手後，即屬既遂」，至嗣後之行使與否，於其犯罪之成立無關。原判決認定丙○○因積欠其女友莊月婷之舅舅即綽號「小蔣」之莊明書三萬元，擬以偽造通用紙幣搪塞，乃於九十二年二月十四
日晚間，前往桃園縣桃園市桃園火車站前與甲○○碰面，向甲○○調取面額三萬元之偽造通用紙幣，同日晚間二十二時三十分許抵達後，丙○○隨即自甲○○取得以信封袋包妥如原判決附表捌所示之偽造通用紙幣而收集之，其後將之交付予不知情之劉志鈞，囑託其於當晚二十四時許前，將前開信封持往新竹縣竹東鎮○○路下公館車站交給莊明書。嗣於九十二年二月十五日凌晨一時三十分許，因警員高斯丁等人接獲線報，乃於同日凌晨二時許前往緝捕，除查獲劉志鈞外，並扣得上述偽造通用紙鈔，丙○○因而未達利用劉志鈞向莊明書行使偽造紙幣之目的致未得逞等情（見原判決第八、九頁之事實三），如果無訛，則丙○○意圖供行使之用，明知為偽鈔，而收集之行為，已構成刑法第一百九十六條第一項所謂意圖供行使之用而收集偽造通用紙幣之罪，該罪法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，自較其所犯行使偽造通用紙幣未遂罪為重，乃原審未深究二者之法律上關係，竟認丙○○「意圖供行使之用而收集偽造之通用紙幣之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪」，並就丙○○所犯行使偽造通用紙幣未遂罪，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，其適用法則顯有不當。又劉志鈞既僅為丙○○所利用而不知情，則本件為警查獲時，劉志鈞似僅在途中，尚未交付偽鈔予莊明書，能否謂已經著手行使偽造通用紙幣，亦非無研求之餘地。原判決未明白論斷，逕認丙○○係犯行使偽造通用紙幣未遂罪，亦嫌理由欠備。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品及行使偽造私文書部分、乙○○製造具殺傷力之改造槍彈部分暨丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：
甲、上訴人甲○○交付偽造紙幣、持有改造槍枝及乙○○連續加重強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）其雖持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，但其於犯罪未發覺其犯行之前，主動供出，係屬自首，原審未說明其所辯如何不足採，自有理由不備之違法。（二）原判決對於其意圖供行使之用而收集或交付偽造通用紙幣，未於理由中載明其構成犯罪之理由，亦有理由不備。上訴人乙○○上訴意旨則略稱：上訴人強盜時，雖有攜帶槍枝
，但並未將槍枝拿在手上，造成被害人不敢抗拒，進而脅迫被害人交付財物，被害人所述並非事實，且被害人既不能認定上訴人所持槍枝係扣案之槍枝，僅與扣案槍枝相似，足認上訴人並未持有兇器云云。惟查，原判決依憑上訴人甲○○之自白、證人盧建文、劉志鈞、林瑞龍、莊月婷、乙○○及丙○○之證詞、如原判決附表貳、附表參、附表捌所示面額均為千元之偽造通用紙幣、扣案記載兌換通用紙幣內容之筆記本、中央銀行發行局九十二年二月十四日台央發字第○九二○○一○三五一號函、中央印製廠九十二年七月一日中印發字第○九二○○○二九三九號函及九十二年四月二十五日台央發字第○九二○○二三五二二號函、內政部警政署刑事警察局九十二年四月十四日刑鑑字第○九二○○二○二五七號槍彈鑑定書、九十二年五月七日刑鑑字第○九二○○二六四四一號槍彈鑑定書等證據，資以認定甲○○有原判決事實欄所記載關於交付偽造紙幣及持有改造槍枝之事實；並依憑上訴人乙○○之自白、證人黃意晴、陳右芳及蔡翠歡之證詞、車牌號碼8T－2813號自用小客車之車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料、桃園縣警察局車輛（尋獲）電腦輸入單、桃園縣警察局車輛協尋車牌遺失（尋獲）證明單、贓物領據等證據，資以認定乙○○有原判決事實欄所記載關於連續加重強盜之事實；因而維持第一審論處甲○○交付偽造紙幣、持有改造槍枝及乙○○連續加重強盜罪刑部分之判決，已分別詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等否認有上開之犯行，甲○○辯稱：伊有借丙○○三萬元，那是真鈔。他又過了一手，是到了第三手才被查獲，另外，偽造通用紙幣是丙○○要交給莊明書，與其無關，並無證據證明那偽鈔是伊拿給丙○○的，至於持有槍彈部分，伊有告訴警察置物箱中有手槍；乙○○則辯稱：是呂理艇要其去討債云云，經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於甲○○有交付偽造紙幣、持有改造槍枝及乙○○有連續加重強盜之犯行，分別已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人二人之辯解，認不可採，亦皆在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴人等上訴意旨所指違背法令之情形。原判決且說明：（一）持有槍枝部分，甲○○僅係於警員欲進一步將車拖回警局搜索時，先行告知置物箱內有槍枝，但仍辯稱其是向丙○○借車來開，改造槍枝、子彈是在置物箱內找到的，不知為何人所有云云，尚難認其有自首接受法律上之裁判之意，所為不合乎自首要件。（二）交付偽造紙幣部分，甲○○雖辯稱就原判決附表貳部分之偽造通用紙幣是其主動供出，合乎
自首之情形云云，然由盧建文所證：「偽鈔部分是我們回去分隊後，要進一步搜索車子時，我們直接搜到的……，在搜到偽鈔之前，被告（甲○○）均沒有提及車上有偽鈔」等語，可見此部分甲○○亦不合乎自首之要件。（三）乙○○初雖供稱其有攜帶改造槍枝為上開強盜犯行，然嗣又改稱所帶的是玩具槍云云。查該槍枝並未扣案，不能遽為不利乙○○之認定，而認該槍枝具有殺傷力，然黃意晴既證稱乙○○所持槍枝與事後在其車牌號碼8T－2813號自用小客車上扣得之槍枝甚為相似，而參酌原判決附表柒編號一槍枝之鑑定報告，該槍枝乃金屬製成，顯具一定重量，持之揮擊，自仍足以致人生命、身體遭受威脅，足認該玩具槍枝屬刑法第三百二十一條第一項第三款所規定之兇器無誤等語甚詳，核無所指違背法令之情形存在。又甲○○於原審確已坦承有交付偽造紙幣及持有改造槍枝之犯行；乙○○則坦承有連續加重強盜之事實，且二人均當庭表示認罪之意（見原審卷第一○二至一○四、一二三、一四七、二七九頁反面、二八七頁），益足認原判決之前開認定無誤。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；上訴人等徒憑己意任意指摘原判決關於甲○○交付偽造紙幣、持有改造槍枝及乙○○連續加重強盜部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
乙、上訴人甲○○變造特種文書及乙○○連續竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯變造特種文書及乙○○所犯連續竊盜等罪部分，原審係分別依刑法第二百十二條、第三百二十條第一項論處罪刑，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十五 日 m