最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三八八七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 巨克安律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年
四月四日第二審判決（九十五年度上訴字第七０號，起訴案號：
台灣桃園地方法院檢察署九十二年度少連偵緝字第三號、九十二
年度偵緝字第九七八號、九十二年度偵字第一六０四０、一六０
四一、一六０四二、一七０二六、一七０二七、一七一五九、一
七八三一、一七八三二、一八００五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處甲○○共同殺人（有期徒刑十三年），及乙○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人（有期徒刑十四年）等罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。又刑法上之加重結果犯，以行為人（客觀上）能預見其結果之發生而主觀上未預見為成立要件；如行為人明知其行為足以發生一定之結果，而仍任意為之，則屬故意之範疇。而間接故意與加重結果犯之區別，在於間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意），加重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但主觀上並未預見。其概念並不相同，應詳予區分，並在事實中明白認定，方足為適用法律之依據。本件原判決事實認定：「甲○○、乙○○與上開未滿十八歲之人及滿十八歲之未成年人等人，均『能預見』如以邱琳貴所持之十二GAUGE 霰彈槍（已裝填子彈四發上膛）射擊人之身體，或集眾人之力分持廂型車上所放置之西瓜刀、鋁棒、機車上所放置之螺絲起子、機車大鎖及路邊撿拾之水管等物共同『毆擊人之身體，亟易因傷勢嚴重或頭部受重擊而導致死亡之結果』」，似認上訴人等對被害人邱○林所生死亡之加重結果，客觀上能預見。惟嗣又於事實欄記載上訴人等與上述各人「基於殺人之犯意聯絡」，及於理由丁之一認上訴人等係犯直接故意之殺人罪，顯係將故意與加
重結果之概念予以混淆，有判決事實、理由矛盾之違背法令。㈡審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。本件原判決事實認定：「甲○○雖未直接加入鬥毆，但也下車在場為同夥之人助長聲勢」等情，於理由乙之二說明：「乙○○與其他少年黃０豪、田０文、張０超、何０煌、戰０偉、陳０傑，以及滿18歲尚未成年之蔡永文、鄭于亭等人，於共犯邱琳貴持槍射擊被害人邱○林後，猶分持上開西瓜刀、鋁棒、螺絲起子、機車大鎖等物追擊被害人，被告甲○○亦在旁助勢」，理由丙之二（二）說明：「對於共犯黃０豪等人之供詞中，有稱阿鳥（即甲○○）是開車的，下車後沒看到他打人；有稱駕駛（即甲○○）沒下車；或稱阿鳥現場指揮等語，除此之外，雖亦查無積極證據證明被告甲○○確有下手之行為」等語。參以甲○○亦辯稱：伊當時只是被阿豪（即黃０豪）請去開車，打人時伊有下車看看熱鬧，但沒有拿東西與對方鬥毆云云。則甲○○究有無以自己犯罪之意思而參與本件犯罪，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與何犯罪構成要件之行為，原判決並未詳予調查審認，論述明白，率爾判決，自難昭折服，有證據調查未盡及判決不備理由之違誤。㈢成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項有加重其刑至二分之一之規定；然上訴人等行為後，於九十二年五月二十八日公布，同月三十日生效之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文，是否屬行為後法律有變更之情形。原判決未適用刑法第二條第一項就新舊法之適用予以比較說明，其法律見解難認妥適。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。末查原判決主文第一項將甲○○姓名，誤植為葉昀鵬，案經發回，更審時併應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 陳 晴 教
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十四 日
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