最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三八二一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
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（另案在台灣雲林第二監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十五年三月二十一日第二審判決（九十五
年度上訴字第五四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十
四年度偵字第一八八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於民國九十四年一、二月間某日晚上及同年三月底某日黃昏，在嘉義縣六腳鄉蘇厝村蘇厝寮二八一號之二十九其住處附近，分別轉讓甲基安非他命各一包予黃輝增。嗣於九十四年四月二十五日凌晨一時許，被告騎乘機車行經雲林縣北港鎮○○路建國國中前，為警在該機車置物箱內查獲甲基安非他命二十三包（淨重二七點一０五六公克）、海洛因三包（被告持有第一級毒品海洛因部分業經判決確定）、空分裝袋二０個、安非他命吸食器二個、橡膠管二條、注射針筒一支、鏟管七支等情。因而撤銷第一審關於論處被告連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論處被告連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官於起訴書記載：被告基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意聯絡，連續自不詳日期起至九十四年四月二十四日止，向綽號「黑仔」之不詳姓名男子取得安非他命，將之分裝成重量不等之小包後，由不特定之人以撥打被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號，與被告連絡交易之地點及金額、數量，後與被告約在雲林縣北港國小等地，再以每包新台幣（下同）一千元不等之價格，以直接取貨及交付金錢之方式進行交易，將所分裝之小包安非他命分別賣給不特定之人施用等情。而原判決則於理由欄論斷說明：檢察官起訴書指被告自不詳日期起至九十四年四月二十四日止，連續販賣第二級毒品給不特定之人施用等情，係屬不能證明（原判決理由欄二、㈠至㈢）。乃原判決突就起訴書所未記載之所謂被告轉讓第二級毒品予黃輝增部分予以認定而審理判決，就檢察官所指被告另連續販賣安非他命與其他不特定之人部分，僅於理由欄論述說明該部分係屬不能證明，然未於主文欄就該部分
為被告無罪之諭知，或於理由欄就該部分說明不另為無罪諭知之理由，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡、刑事訴訟法第三百條所謂科刑判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄記載：被告基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意聯絡，連續自不詳日期起至九十四年四月二十四日止，向綽號「黑仔」之不詳姓名男子取得安非他命，將之分裝成重量不等之小包後，由不特定之人以撥打被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號，與被告連絡交易之地點及金額、數量，後與被告約在雲林縣北港國小等地，再以每包一千元不等之價格，以直接取貨及交付金錢之方式進行交易，將所分裝之小包安非他命分別賣給不特定之人施用；於證據並所犯法條欄記載：核被告該部分所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，其先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意而反覆為之，為連續犯等情。其與原判決認定：被告基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十四年一、二月間某日晚上及同年三月底某日黃昏，在嘉義縣六腳鄉蘇厝村蘇厝寮二八一號之二十九其住處附近，分別轉讓甲基安非他命各一包予黃輝增等情，不僅被告是否營利之犯意不同，且其二者之犯罪形態亦屬歧異。此部分與起訴事實究有何關連，原判決未予釐清說明，乃就被告轉讓第二級毒品與黃輝增部分之事實，而予以認定變更檢察官起訴法條，逕予判決，尚有未合。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。原判決事實欄認定記載：被告係先後二次轉讓各一包甲基安非他命與黃輝增，乃其理由欄或又論述說明：黃輝增曾證述以一千元向被告購買第二級毒品（原判決第五頁第四至五行），其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明不盡一致，已有未合。又原判決理由欄論述說明不能證明被告有販賣第二級毒品犯行，係以販賣毒品須有意圖營利之犯意，本件除黃輝增曾證述以一千元向被告購買第二級毒品外，查無其他事證足以證明被告確有意圖營利而販
賣第二級毒品之犯行（原判決第五頁第三至六行），為其主要論據之一。然原判決理由欄所為上開論述說明，苟屬無訛，即被告如有以一千元販賣甲基安非他命與黃輝增之行為，則其主觀上能否謂非基於營利之意圖為之，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明被告所為何以非基於營利之意圖之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十三 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十 日 Ｑ