最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三七七六號
上 訴 人 甲○○
號
選任辯護人 俞兆年律師
王炳輝律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十五年四月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡
字第二一七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度
偵字第一四八五號、第一八四六號、第一五六０號、第一五七三
號、第一五八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○家族與蔡文田（業經判決罪刑確定），及高愛德（已死亡）等人於民國七十七年間，在南投縣仁愛鄉○○村○○路四五號成立榮高育樂股份有限公司（下稱榮高公司）；陳明輝（甲○○之弟，已死亡）於八十一年一月二十日又與蔡文田、高愛德訂立合夥契約，約定出資額依序為新台幣（下同）九萬元、九萬元、二萬元，合夥向榮高公司承租坐落南投縣仁愛鄉○○段第一二五０號等十二筆土地，經營「泰雅渡假村」（營業地點在南投縣國姓鄉○○村○○路五六之二號）。嗣上訴人一方與蔡文田一方就該渡假村之經營，迭生齟齬，雙方乃於八十六年五月十七日由上訴人與蔡文田簽訂經營協議書，約定蔡文田一方為投資者，上訴人一方為投資兼經營者，由上訴人負責經營，期間自八十六年四月二日起一年。於八十六年十一月二十日雙方又因經營糾紛爆發暴力衝突，蔡文田即自行掌握該渡假村經營權。八十七年四月一日，上訴人在該渡假村內，召開榮高公司董、監事會議改選董事長，並決議解除原任董事長蔡文田職務，由莊桂桃繼任。蔡世卯（即蔡文田堂弟）因不甘經營權遭排擠，乃與原泰雅渡假村員工李文明、牟昌華、鄭順治（以上四人均經判處罪刑確定），及不詳姓名、年籍之成年人約三、四十人，於八十七年四月二日下午二時許，由蔡世卯、李文明、牟昌華、鄭順治等人至該渡假村大門口，令大門警衛室人員不得以電話向內通報，再由鄭順治率眾進入該渡假村內，持木棍、耙子、鐮刀等兇器，於距大門口約一百五十公尺餘之行政辦公室及企劃室，強行押走該渡假村員工許進益、黃鳳嬌、陳春梅、黃惠珍、曾千育等人，擬將彼等帶往大門口，並出手毆打上訴人及莊桂桃成傷。上訴人不甘受辱，明知持土（改）造雙管（左右）霰彈槍朝人之身體射擊子彈，足以導致被射擊者死亡，竟基於殺人之犯意，未經許可自不詳處所取得（不能證明上訴人於案發前即持有該槍
、彈）內裝子彈數顆之可發射子彈具有殺傷力之土（改）造雙管（左右）霰彈槍一支，朝蔡世卯一方之人群射擊，同時致李進德受有左小腿穿刺傷合併皮下硬物（開刀後取出鉛彈），蘇敏男受有下背部穿刺傷之傷害，惟均未發生死亡之結果而未遂。嗣經在大門警戒之警員張光良、陳丁魁、簡柄賢駕警車衝入現場，奪下上訴人手中槍枝，惟因上訴人夥同群眾包圍警察，該槍枝於混亂中遭不明人士取走而未扣案等情。因將第一審科刑判決關於上訴人殺人未遂部分撤銷，改判仍依想像競合犯、牽連犯，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年二月）；固非無見。惟查：（一）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明，係以證人陳丁魁、簡柄賢雖曾否認見過系爭槍枝，惟渠等一致供稱：原先係因丟槍怕行政處分，而未道出實情，嗣因此等原因已不存在而說出真象等語，核與內政部警政署刑事警察局奉派負責調查本案之警員李錦明證述相符，乃認定證人陳丁魁、簡柄賢於第一審八十八年六月二十七日訊問時所為不利於上訴人之證述為可採（見原判決正本第十一頁第五行至第九行）。惟證人李錦明於第一審並未敘及陳丁魁、簡柄賢係因丟槍恐受行政處分，致於偵查中未供出實情等語（見第一審卷第一宗第四一頁至四二頁），嗣於上訴審復證稱：「（問：處分的原因在什麼樣的情況之下會消滅【指警察掉槍的供述】﹖）不知道」（見上訴卷第一七五頁）；則原判決上開理由說明，顯與其援引作為判決基礎之李錦明前揭筆錄內容，不相符合，此部分採證法則之運用，於法有違。又上訴審受命法官於八十九年九月二十七日訊問證人李錦明時，既未向李錦明諭知證人具結之義務及偽證之處罰，復未於訊問前或訊問後命其具結（見上訴卷第一七一頁至第一七八頁），又未說明不得命其具結之原因；原判決就此未予審認、說明，即採納李錦明之上訴審供述，作為判決之基礎，亦不能謂非違法。（二）證據之證明力如何，固由法院自由判斷，惟其判斷仍應受經驗法則及論理法則支配。證人莊桂桃於警詢係供稱：「我只確定蔡世卯攜帶獵槍」、「確實看到蔡世卯持有獵槍一枝，只看到蔡世卯持有一把獵槍站在行政大樓廣場，沒有對準我射擊，一會兒就聽到（碰、碰）聲，沒有對準其他人射擊」（見偵一四八五號卷第二二頁）；既未證述蔡世卯曾持該獵槍朝伊射擊，亦未提及伊曾遭蔡世卯持該獵槍射擊成傷；則原判決執：「埔里榮民醫院診斷證明書記載莊桂桃之病名為：『右手掌腫脹、左前臂紅腫（3×3cm）』，並非槍傷」等語，說明莊桂桃上開證述與事證不合，乃不予採信。該部分
證據證明力自由判斷之職權行使，尚難謂合乎證據法則。（三）依原判決理由記載，係以：槍響後一大群人由泰雅渡假村行政大樓處往門口奔逃等情，為本件爭執雙方均無意見，何以人數佔絕對優勢之蔡世卯一方群眾會倉皇奔逃？說明當日持槍射擊者，應係上訴人一方之人；惟於事實欄並未為上開事實認定，於理由內復未說明認定槍響後朝泰雅渡假村門口奔逃者係蔡世卯一方之人的證據及其理由，自屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十九 日 J