最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三七三四號
上 訴 人 甲○○
街6號
選任辯護人 謝志嘉律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分
院中華民國九十五年三月七日第二審更審判決（九十四年度重上
更㈢字第九六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度
偵字第一五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○以購辦公用物品，收取回扣罪刑之判決，改判論上訴人以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，處有期徒刑參年陸月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人供承：伊於民國八十六年二月間，在台東縣成功鎮新港國民中學（下稱新港國中）擔任事務組長，負責辦理該校公用物品之採購，八十七年一月間，向林義力經營之國鑫行採購時，要求同時開立請購金額三萬一千元、一萬一千七百元及二萬零三百元之統一發票三張，據以製作粘貼憑證，呈送會計、校長辦理核銷，而後同時報請台東縣政府，自八十六學年度第一學期教育優先區課業輔導費項下核撥支付六萬三千元之情事不諱，參酌證人林義力、賴景櫻夫婦及會計楊淑惠（下稱林義力等三人）均結證：上訴人就新港國中教學組長陸炳杉於八十六年十二月一日、同年月二十日及八十七年一月六日，分別請購之三萬一千元、一萬一千七百元及二萬零三百元之版紙、油墨等物品，並未全部採購，僅採購其中三萬一千元之物品，卻要求林義力於開立三萬一千元、發票號碼ＭＤ00000000之統一發票時，同時虛偽開立一萬一千七百元、發票號碼ＭＤ00000000及二萬零三百元、發票號碼ＭＤ00000000之不實統一發票二張；林義力夫婦乃指示會計楊淑惠於八十七年一月二十一日以日亞行名義（負責人為陳獻明，由林義力實際經營）開立三萬一千元之統一發票時，同時虛偽開立其餘二張統一發票；嗣由國鑫行送貨員於八十七年一月二十三日送貨至新港國中時，將該三張統一發票交予上訴人；迨台東縣政府核撥六萬三千元予新港國中，該校
出納於八十七年二月十九日開立六萬三千元之支票一張，由上訴人交付林義力後，上訴人旋於同年二月二十五日親自前往國鑫行收取三萬零二百元等情甚詳；及卷附動支經費請示單影本三紙、上開統一發票影本三張、新港國中粘貼憑證用紙影本三張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有利用職務上之機會，詐取財物之犯行，辯稱：伊確實有採購三張統一發票所載之版紙、油墨、影印紙，且採購之物品並經陸炳杉驗收完畢云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人利用教學組長陸炳杉三次請購物品之機會，僅採購其中金額三萬一千元之版紙、油墨，並未採購其餘物品，卻要求林義力同時開立上開三張統一發票，林義力等三人，明知上情，仍予配合開立不實統一發票交由上訴人用以詐取款項，復將詐得之款項其中三萬零二百元交給上訴人收受，其等與上訴人間就填製不實會計憑證及利用職務上機會詐取財物罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。（二）上訴人與林義力等三人共同詐取之財物金額雖為三萬二千元，但扣除國鑫行應繳付之百分之五之營業稅一千六百元，應認本件犯罪所得財物為三萬零四百元，上訴人實際取得三萬零二百元。（三）證人賴景櫻雖曾於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東調查站）供稱：上訴人係於八十七年一月二十三日購買油墨、版紙等，實際金額一萬三千元，卻要伊等開立三張金額共計六萬三千元之發票等語，惟於原審已改稱：是在八十七年一月二十一日之前叫貨，一月二十一日開票，一月二十三日是送貨；核與證人楊淑惠所述：八十七年一月二十一日賴景櫻要伊開票，一月二十三日送貨等語相符，證人賴景櫻於台東調查站之證詞，顯係誤會，不得據為判決之基礎。（四）上訴人就其於台東調查站之自白，雖辯稱：「是調查人員對我測謊後與我聊天，是調查人員提示我的，我才順著下去講的，以公積金支付一些沒有辦法處理的費用，我是對他們說如果我有貪污到這筆錢的話，我會拿來解決學校沒有辦法解決的費用」云云；惟上訴人之最初自白核與證人林義力等三人之證詞相符，且上訴人之辯護人於原法院上訴審請求拷貝（重製）台東調查站詢問錄影帶（原判決誤載為錄音帶）後所提出之書狀（附偵訊錄影帶略記），亦記載上訴人確有自白犯罪，依該書狀之內容觀之，並無調查員違法取供之情事，足見其自白與事實相符，亦非出於強暴、脅迫、詐欺或利誘等不正方法所為，無礙該自白之合法性及真實性。（五）上訴人之辯護人雖質疑帳冊所載「25支出楊姐，張先生（港中）30200 」等字體，並非楊淑惠筆跡，且楊淑惠不可能稱呼自己為「楊姐」云云，惟證人楊淑惠已證實確係伊之筆跡，且楊淑惠記載帳冊之目的係供雇主稽查之用，其以與雇主間所熟悉之稱呼自稱，
亦非異常。（六）第一審法院向台東縣政府調取之粘貼憑證用紙原本雖載有不同之日期即八十七年一月六日、同年一月七日、同年一月十五日，然前開「月」部分之筆跡顏色，與「日期」部分之筆跡顏色明顯不符，且偵查卷卷附之發票影本，均僅記載「87年1月」，並無日期，參以證人陸炳杉證陳：「新港國中粘貼憑證用紙三張，是檢視原本無異後確認的，而原本日期可能是後來填上去的」；及證人即本案調查員王重陽所證：九十年六月七日訊問之前，即已向台東縣政府政風室調卷，取得本件三張均為影本之粘貼憑證，發票上只有月份沒有日期，且取得後直接附卷各等語，堪認本件三張發票原本之日期係事後所填載，其確實之發票日期應為楊淑惠所供之八十七年一月二十一日。（七）證人陸炳杉雖證述於上訴人購買請購物品後，有驗收之情事。惟其先則供稱：驗收時，祇看數量規格；繼則供以：貨送來時，如果伊未在，伊以後會補點，但未逐樣清點；嗣又供陳：影印紙一包係一百或二百張，伊會點包數，油墨或版紙，就會逐項清點各等語，前後不一，堪見證人陸炳杉對本件請購過程，並未記憶清楚，況證人陸炳杉係本件採購物品之請購人，其有無驗收點貨，攸關有無失職，其證詞自不能採為有利上訴人之證據。至證人吳炳男雖證以：如果僅使用三萬一千元發票所載之油墨及紙張，應該不敷使用云云；惟證人陸炳杉與當時任新港國中之輔導組長楊嘉宏均自承：伊等不悉油墨及紙張之實際使用數量等語。則吳炳男既非管理物品之承辦人，如輔導組長楊嘉宏及教學組長陸炳杉已無法確認正確之使用量，吳炳男自更難清楚瞭解，其以校內人數及學生上課之科目逕為推測，亦不足據為上訴人有利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略謂：（一）原判決雖認定上訴人明知本件統一發票所載內容為不實，仍分別據以製作兩張不實之黏貼憑證，並持以行使，致台東縣政府陷於錯誤，如數核撥六萬三千元等情，惟就上訴人所犯行使偽造公文書罪，是否足以生損害於公眾或他人，均未論述其所憑之證據及理由。又台東縣政府於辦理核撥手續時，必將該不實之事項，登載於會計憑證及有關核撥之公文書，上訴人應否構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，未見原判決論斷說明，即有判決不載理由，及不適用法則之違法。（二）公訴人起訴上訴人收取浮報之差額即三萬零二百元之回扣，然原判決主文及事實欄均認定上訴人所得財物為三萬零四百元，就超出之二百元部分，未經起訴，原判決有就未受請求之事項予以判決之違法。且原判決認定上訴人虛報之價款為三萬二千元，扣除百分之五之營業稅款一千六百元後，尚餘三萬零四百元，而上訴人實際收得為三萬零二百元等情，就其中差額二百元部分，原判決事實欄雖謂：於扣除營業稅及實際支出共一千八百元（即營業稅一千六百元，
實際支出二百元）後，當場將三萬零二百元交給甲○○收受等語，然何謂「實際支出」？未見原判決說明，而詐欺所得金額之多寡，攸關刑責之輕重，原判決未予查明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）證人陸炳杉已證實其有驗收三張發票上所載物品，且證人吳炳男亦證以：如果僅使用三萬一千元發票所載之油墨及紙張，應該不敷使用；證人即國鑫行職員陳獻明亦證以陸續託客運公司或計程車司機送貨予新港國中各等語；足見上訴人係陸續叫貨，一次結帳交據，而本件唯一知情之證人田秀麗已因病去世，原審遽以推測之詞，認定上訴人有本件犯行，自有違誤。（四）證人林義力等三人間所證前後不一，事實仍欠明瞭，且證人林義力經傳未到，原審遽行判決。均有應於審判期日調查未予調查之違誤。（五）本件上訴人究係接續，分別或連續而為本件犯行，原判決未於事實認定及理由說明，亦有判決不備理由之違誤等語。惟查：（一）原判決已說明上訴人明知上開統一發票不實，仍據以製作二張不實之粘貼憑證並持以行使，致台東縣政府（承辦人員）陷於錯誤，將未實際採購之金額合計三萬二千元，併予支付等情，上訴人之行使偽造公文書之行為，自已損害於台東縣政府有關教育課業輔導費核撥之正確性，其雖未詳予載明其論斷之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。又上訴人所指其上開犯行，尚涉及有無刑法第二百十四條之適用問題，原判決未予審酌部分，如果無訛，應於上訴人有利，上訴意旨主張應更為不利於上訴人之認定，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違背，其上訴自非合法。（二）原判決理由二之㈤已說明上訴人與林義力等三人共同詐取之財物金額為三萬二千元，經扣除百分之五之營業稅一千六百元後，應認彼等犯罪所得財物共為三萬零四百元之理由；至原判決雖亦認定楊淑惠曾依林義力夫婦之指示，於扣除稅金外，另以實際支出為由，再扣減二百元，致上訴人實際僅取得三萬零二百元等情，惟共犯林義力於台東調查站供稱：交給上訴人的錢不是三萬二千元，而是三萬零二百元，其中一千八百元係補貼稅金等語（見偵查卷第十四頁），則林義力雖將稅金一千六百元，誤為一千八百元，而以尚有實際支出為由，就與上訴人共同詐欺之所得，尚少支付二百元予上訴人，但原判決既認定林義力等三人與上訴人間有共犯關係，而就彼等共同所得之三萬零四百元認應連帶追繳，自無違誤；再依起訴意旨所載，檢察官就上訴人於八十七年一月間，有利用職務上之機會，以不實之統一發票詐取財物之犯行已全部起訴，雖其記載上訴人之所得經扣除相關稅捐後僅為三萬零二百元，惟上訴人所得之金額扣除稅捐後應為三萬零四百元，已如前述，則原審於不妨害事實同一性之範圍內，認定上訴人詐欺之金額應
為三萬零四百元，並無訴外裁判之違法情形。上訴意旨任意指為違法，並非適法第三審上訴理由。（三）原判決事實就上訴人係同時收受三張不實之統一發票後，同時接續登載於其職務上所掌之公文書之犯行，業已明白認定，且其理由亦已說明本件三張統一發票係由楊淑惠同時開立，自亦係認定上訴人同時收受楊淑惠交付之三張不實之統一發票後，接續而為上開犯行。原判決就此縱未詳予載明其論斷之理由，僅係理由之敘述較為簡略，核與判決理由不備之違法情形尚不相當，據此爭執，仍不得資為第三審上訴之正當理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 七 月 七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十一 日 ｊ