最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三六六五號
上 訴 人 甲○○
10號
選任辯護人 林敏澤律師
許淑清律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十四年八月十六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三一
四號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第五
九、六００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係澎湖縣湖西鄉沙港國民小學（下稱沙港國小）校長（擔任校長至民國八十九年七月間），為依據法令從事公務之人員。㈠、於八十八年五月間，因執行前台灣省教育廳八十三年度教育優先區補助經費（即補助山地離島地區國民中小學改善學校設施之沙港國小飲用水改善工程「下稱飲用水工程」）新台幣（下同）四十萬元之執行期限將屆，明知當時辦理工程採購「五十萬元以內營繕工程，須向廠商訪價，並取具三張估價單核實辦理」之比價規定，詎其僅以二十萬元僱請東榮企業行（下稱東榮企業）負責人馮東風（已判處共同行使業務登載不實文書罪刑確定）清理該校大門旁舊井一口，為取得其多餘之經費供該校廁所工程使用，指示馮東風提出三家廠商之空白估價單佯作比價，馮東風竟與上訴人共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由馮東風提供東榮企業、偉恩企業行（下稱偉恩企業，負責人翁平安）、晁豎企業有限公司（下稱晁豎企業，負責人黃登翌）等三張空白估價單（均得偉恩、晁豎企業之授權使用空白估價單）予上訴人，授權上訴人虛載「鑿井（即開鑿新井）及提高各項單價」等不實估價事項，於馮東風業務上作成之東榮企業估價單，另由上訴人指使不知情之他人虛填登載前述不實事項於偉恩企業、晁豎企業之估價單，而以東榮企業之估價單所載總額四十萬元為最低價，虛偽比價得標。同年五月下旬清理舊井之飲用水工程完工後，馮東風、上訴人仍承前共同行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由馮東風提供蓋好「東榮企業」商號章及其私章之空白發票予上訴人，由上訴人於八十八年六月上旬，在沙港國小內，偽填登載「掘井及材料一式、金額四十萬元」等不實事項，於馮東風業務上作成收據性質之發票，及「承攬包價四十萬元」不實事項之工程承攬單（由馮東風在前述工程承攬單上蓋用東榮企業行號章及其私章）等文書，足以生損害於沙港國小及澎湖縣政府（下稱縣府）對於營繕工程比價之正確性。
上訴人復基於使公務員登載不實職務公文書之犯意，於八十八年六月上旬，在沙港國小內，於其職務上所掌之工程估（勘）驗單公文書上，虛載「驗收合格完成一次付款，付款四十萬元」不實事項，並檢具前述估價單、工程承攬單、工程估（勘）驗單及發票等登載不實業務文書及登載不實公文書，製作不實之「沙港國小改善飲用水設施經費報銷憑證、八十八年六月份、編號一」，與同屬公務員之該校工友曾銀月（已判處共同連續行使公務登載不實文書罪刑確定），共同基於行使公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，推由曾銀月於八十八年六月上旬，在沙港國小老師辦公室內，趁出納李錫文、主計陳碧蓮等人不在辦公室之機會，盜用渠等之職章蓋用於前述「經費報銷憑證（出納李錫文、主計陳碧蓮職章印文各一枚）、黏貼憑證用紙（出納李錫文職章印文一枚、主計陳碧蓮職章印文二枚）、工程承攬單（主計陳碧蓮職章印文一枚）、工程估（勘）驗單（主計陳碧蓮職章印文二枚）」上，並由上訴人將該「報銷憑證」交由不知情之總務處主任陳天福蓋用其職章，上訴人進而於八十八年六月中旬，明知前述登載不實事項之「報銷憑證」等業務文書及公文書，持以行使而向縣府申請核撥四十萬元之補助經費（前述工程估驗單並未檢附持交縣府），而使縣府教育局承辦公務員於八十八年六月二十三日，依據上訴人申請所檢具之前述報銷憑證等文書為形式審查後，登載於職務上所掌之簽呈，轉由縣長批示核撥，復由縣府主計室承辦公務員，於八十八年六月二十九日，登載於職務上所掌之支出傳票，於八十八年七月三日將四十萬元經費轉帳至沙港國小設於澎湖縣農會湖西分部之帳戶，足以生損害於李錫文、陳碧蓮及縣府核付政府教育預算經費之正確性。上訴人於同年七月五日，自該澎湖縣農會湖西分部之帳戶提領該筆款項（連同其他經費「成人教育補助十一萬六千四百元及資訊研習補助二萬七千元」共五十四萬三千四百元），除交付二十萬元之實際飲用水工程款予馮東風，餘款二十萬元則交付馮東風另承作該校活動中心二樓增闢廁所一間工程（下稱廁所工程），計有水電、水泥工、搗擺等部分，水電部分由馮東風施作，水泥工部分及搗擺部分由馮東風僱請許狄龍、順利企業行（下稱順利企業）施作，完工後再由馮東風向沙港國小領取二十萬元，再將水泥工、搗擺之報酬支付予施作人，即許狄龍九萬一千零七十元、順利企業二萬六千二百元。其後上訴人竟單獨基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，利用職務上之機會，將前述之水泥工、搗擺等工程款共計十一萬七千二百七十元併入該校幼稚園（即設於該校活動中心二樓）新設開辦費中重複報銷（因上訴人於前述飲用水工程中，另支付陳家禎所承作之「水井蓋及周邊鐵皮架」費用一萬四千八百元，應自上訴人詐領經費所得中扣除），上訴人因而詐領前開飲用水補助
經費共計十萬零二千四百七十元。㈡、上訴人承前利用職務上之機會，詐取財物之概括犯意，於辦理八十七學年度縣府推廣教學方案之「兒童讀經」及「縣民教室」（傳統音樂、傳統藝術與文學創作）、「成人教育」等活動時，明知原判決附表編號一至五所示遭冒用名義人，並無得以報銷前述推廣活動補助費情形，且或「未授權用印」、或「無擔任教授課程」、或「無加班」，竟與工友曾銀月共同承前行使公務員登載不實職務文書之概括犯意聯絡，推由曾銀月於八十八年三月至六月下旬期間，在沙港國小老師辦公室內，連續在該附表編號一至五所示登載不實事項公文書之「簽章」、「蓋章」欄，未經該附表所示遭冒用名義人同意，擅自取用渠等委由曾銀月保管供作領薪用途之印章予以盜用，而偽造渠等名義之具領收據私文書，並在沙港國小老師辦公室內，趁出納李錫文、總務處主任（兼辦人事）陳天福、教務處主任金生忠及主計陳碧蓮等人不在辦公室之機會，盜用渠等之職章蓋用於經費報銷憑證所附之如原判決附表編號一至五所示登載不實事項公文書（該附表編號一文書上有出納李錫文職章印文二枚、總務處主任陳天福職章印文二枚、教務處主任金生忠職章印文一枚、主計陳碧蓮職章印文三枚；編號二文書上有出納李錫文職章印文二枚、總務處主任陳天福職章印文三枚、兼辦人事金生忠職章印文一枚、主計陳碧蓮職章印文三枚；編號三文書上有出納李錫文職章印文二枚、總務處主任陳天福職章印文三枚、兼辦人事金生忠職章印文一枚、主計陳碧蓮職章印文三枚；編號四文書上有出納李錫文職章印文九枚、總務處主任陳天福職章印文一枚、兼辦人事金生忠職章印文一枚、主計陳碧蓮職章印文三枚；編號五文書上有出納李錫文職章印文三枚、總務處主任陳天福職章印文一枚、兼辦人事金生忠職章印文一枚、主計陳碧蓮職章印文三枚），上訴人進而連續於八十八年三月至六月下旬期間，持前述登載不實之「報銷憑證」等公文書行使，向縣府申請核撥補助經費，使縣府教育局承辦公務員依據上訴人申請所檢具之前述報銷憑證等文書為形式審查並呈轉批示核撥，復由縣府主計室承辦公務員，將此經費補助登載於職務上所掌之支出傳票後轉帳至前述澎湖縣農會湖西分部之沙港國小帳戶，足以生損害於原判決附表編號一至五所示遭冒用名義等人及前述職章名義人李錫文、陳天福、金生忠、陳碧蓮等及縣府核付該等推廣活動經費之正確性，上訴人因而詐領前開推廣教育補助經費共計十一萬一千九百元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依牽連犯規定，從一重論處其連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、採為被告不利認定之證據，須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷
宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決理由㈣之⒊敍明依據台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第五九號偵查卷第四０一至四０二頁、第九七頁檢察官偵訊之筆錄記載，謂證人曾銀月、柯春財於檢察官偵查時供證：「清理舊井約在八十八年五月底或六月初完工，廁所工程於同年八月底或九月初完工」等語，而以之為上訴人不利認定之依據，然前開偵查卷第四０一、四０二頁係記載曾銀月於八十九年十一月十四日，在檢察官偵訊時供述之內容，該偵查卷第九七頁則係記載證人柯春財於八十九年五月二十二日，檢察官偵查時之證述內容，而該二次偵查筆錄之內容，均無曾銀月或柯春財稱：「清理舊井約在八十八年五月底或六月初完工，廁所工程於同年八月底或九月初完工」之記載，原判決前項記載與卷內筆錄之內容，不相適合，其採證難謂適法。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則於應予調查之證據釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決以卷附台灣省自來水公司供水設備遭受毀損現場處理表及修理工料費計費通知書（第一審卷㈡第八六、八七頁）之記載，證明八十八年五月三十一日台灣省自來水公司，曾在沙港國小大門前修復被挖斷之水管，因認上訴人辯稱：「我是在工程完工全部才付款（即於七月四日付四十萬元予馮東風）」一節，與事實不符，而據為上訴人不利之論斷。然前開台灣省自來水公司供水設備遭受毀損現場處理表，係記載廠商馮東風因營造排水溝工程施工中，不慎損壞該公司供水設備，願負擔一切修復損失等語；本件則為沙港國小之飲水改善工程，卷附該項工程估價單（第一審卷㈡第八五頁）所載之工程細目，並無「排水溝工程」一項，則本件飲水工程，與前開台灣省自來水公司修復沙港國小大門前被挖斷之水管究竟有何關聯，原判決未加釐清，論述明白，遽為上訴人不利之論斷，其審理猶有未盡，並有理由不備之可議。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，依法予以調查釐清，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。檢察官偵查時證人馮東風稱：「（問：這項工程〈指前開飲水工程〉你實際拿到二十幾萬元？）我拿到四十萬元。」、「（問：你承包沙港國小工程確實拿到多少工程款？）我確實拿到
四十萬元。」等語；證人曾銀月亦稱：「（問：妳有交工程款給馮東風？）是的，那是水井的錢。」、「（問：這次交多少工程款給馮東風？）現金四十萬元。」等語（台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第五九號偵查卷第二九三、二九四、四０一、四０二頁）。如果無訛，能否謂上訴人有詐得前開四十萬元飲用水補助經費中之部分款項，非無可疑。又上訴人於原審辯稱沙港國小舉辦成人教育，參與授課之教師金生忠、陳碧蓮、李錫文、柯春財、陳玉珍、陳文淑等六人報支之鐘點費共計七萬八千四百元，加上訴人之鐘點費八千八百元，共計八萬七千二百元，皆全數充作購買沙港國小改善及充實學校設備之傳真機、割草機、壁畫、花圃、匾額等共八萬七千二百元之花費，而前開花費，並未以學校之其他經費報銷，有沙港國小九十一年十二月十九日沙小總字第０六二號函附卷可稽，上訴人主觀上並無不法所有之意圖，與貪污治罪條例第五條第一項第二款「詐取財物」之要件不符，不能論以該罪等語（原審法院上更㈠字卷第一六三、一六四頁）。原審對於前開有利於上訴人之證據及辯解，未於判決內說明不予採納之理由，亦有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十三 日 Ｌ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網