最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三六五五號
上 訴 人 甲○○即謝甲
號6樓
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
陳瓊讚律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十二年八月六日第二審判決（九十二年度上訴字第四三一
號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第七九七
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○（原姓名為謝甲○○，於民國九十二年九月五日撤銷冠夫姓）自稱「尤美老師」，未取得合法中醫師資格，竟自八十年間起至八十九年十一月六日止，在高雄市○○○路五十五之七號十樓一室、高雄市○○○路九十六巷十號一樓，先後以其個人名義，在其所經營之永隆興企業有限公司、永福隆企業有限公司及台南市○○路二八九號、同路三○五巷二十三號，或親自或利用不知情之李麗蓮（已判刑確定）自八十七年間起經營之「尚樂素食坊」等處所，擅自為乙○○（即黎育顯）、乙○○之父母黎廣祥、黎翁金治及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療，執行中醫師醫療業務，且與李麗蓮基於共同概括之犯意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如原判決附表（下稱附表）一編號一至五與附表二所示藥物，抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥，並予調劑後販賣予前揭乙○○等不特定之多數人。李麗蓮並自八十七年間起，明知其向上訴人販入之藥物係未經許可，擅自抽換、摻雜所製成之偽藥，仍先後多次將之出賣予乙○○等不特定之多數人。嗣經警會同台南市衛生局，於九十年五月三日十一時許，在台南市○區○○路三○五巷二十三號「尚樂素食坊」扣得附表一所示之物；及於同日十一時許，會同高雄市政府衛生局，在高雄市新興區○○○路九十六巷八號及十號查獲如附表二所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依牽連犯改判仍論處上訴人共同連續明知為偽藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠、製造偽藥者；或明知為偽藥而販賣、調劑者，均成立犯罪，分別於藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項定有處罰明文。且製造偽藥罪之刑度，尤重於明知為偽藥而販賣、調劑罪。原判決事實已明白認定，上訴人「擅自將購自中醫醫院、
藥廠、青草店、針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如附表一編號一至五與附表二所示藥物，『抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥』，並予『調劑』後『販賣』予乙○○等不特定之多數人」。理由並已說明，上訴人與李麗蓮共同販賣者，「係屬被告謝甲○○自行『製做』之偽藥」（見原判決第七頁第六行），如果無訛。則上訴人除有調劑、販賣偽藥之行為外，似另有「抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥」之行為，屬於「製做」（即製造）偽藥。然原判決於論罪時，卻僅就違反藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而調劑、販賣部分，依吸收關係論處上訴人販賣偽藥罪刑，至於製造偽藥部分，則未予論斷。關於是否成立製造偽藥罪，其前後所為論述，不相適合，有理由矛盾之違誤。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依據檢察官起訴之事實，除認上訴人有擅自調劑、販賣偽藥之行為外，並認上訴人亦有「轉讓」偽藥之行為，而與調劑、販賣偽藥部分，依裁判上一罪關係起訴。原審經審理結果，僅就調劑、販賣偽藥部分予以裁判，關於被訴「轉讓」偽藥部分（檢察官已為訴訟上之請求），是否成立犯罪，則未予裁判，亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人；又被告有數辯護人者，送達文書應分別為之。刑事訴訟法第二百七十一條第一項、第三十二條定有明文。本件上訴人在原審除選任李合法律師為辯護人外，並選任趙培皓律師為辯護人（至於謝采倩律師已經解除委任，見原審卷第二十頁、第二二八頁至第二三一頁），乃原審於審判期日僅通知李合法律師（及已經解除委任之謝采倩律師），並未依前揭規定通知趙培皓律師到庭辯護（見原審卷第二五九頁、第二六五頁、第二九○頁），而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違（本院四十三年《實為四十九年》臺上字第一三五六號判例參照）。㈣、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實雖認定，上訴人於向中醫醫院、藥廠、青草店、針灸材料行、夜市、流動攤販等購入藥物後，有「抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥」之行為，並予調劑後販賣予不特定人。而「將他人產品抽換或摻雜者」，即屬於藥事法第二十條（第三款）所稱之偽藥（見原判決第二頁第十四行至第十六行、第十一頁第六行至第七行），因認上訴人所販賣者係偽藥。惟上訴人於原審已經否認有「抽換、摻雜」之行為（見原審卷第六十四頁、第七十一頁），原判決雖認為，有「被告謝甲○○於警訊（詢）中供藥用之供詞可按（指警卷第一頁背面、第二頁）」（見原判決第十一頁第三行至第四行）。但前揭警詢筆錄僅載述，上訴人向青草店、針灸店、中藥行、流動
攤販、普通藥行等購買查獲之藥物，並無於購入後予以「抽換」或「摻雜」之供述。原判決認定上訴人於向他人購入藥物後，有將之「抽換、摻雜」成偽藥之行為，但未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違法。㈤、當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項（修正前為第一百七十二條）規定，固得以裁定駁回之。但若於證明事實確有重要關係，該待證事實復尚未明瞭，而又非不能調查者，自應依法踐行調查之程序，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人已經否認有「抽換、摻雜」之行為，並提出再次向原廠商所購得，與扣案藥物相同之產品，請求鑑定其成分是否相同，以資判斷上訴人有無「抽換、摻雜」之行為（見原審卷第七十五頁至第八十一頁、第二八七頁）。乃原審未予調查（鑑定），又未認其無調查（鑑定）之必要，以裁定駁回，或於判決理由說明無調查（鑑定）之必要，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文宣示「扣案如附表……二所示之物均沒收」；事實記載，上訴人擅自將「如附表……二所示等藥物，抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥」、「查獲如附表二所示之物」；理由並說明「附表二所示偽藥，為被告謝甲○○所有，……依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收」（見原判決第一頁末行至第二頁第一行、第二頁第十四行至第十六行、第三頁第二行、第十七頁第四行至第六行）。惟依附表二記載，計有編號一至十二共十二種物品，其中編號一為「帳冊」三本、編號十為「空藥瓶」四十個，此部分均非偽藥，則附表二編號一、十部分，是否在沒收之範圍內？其宣示之主文，與所載之事實及理由（附表為事實、理由之一部分）不相適合，亦有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人牽連犯修正前醫師法第二十八條第一項之罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決據以論罪科刑之藥事法，已於九十三年四月二十一日、九十五年五月三十日先後修正，更審時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 七 月 十 日 Ｒ
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