臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度朴簡字第63號
原 告 甲○○
訴訟代理人 藍庭光 律師
被 告 乙○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國九十五年七月十
八日辯論終結，並判決如下：
主 文
確認被告對訴外人蕭瓊英所有，坐落嘉義縣六腳鄉○○段一六之六地號、一六之四０地號土地及同段六八建號建物，於民國九十三年九月二十四日設定登記、存續期間自民國九十三年九月二十三日至民國九十四年十月二十三日，權利價值新台幣四十萬元之抵押權所擔保之本金三十萬元，自民國九十三年十月二十四日起至清償日止，按超過週年利率百分之十計算之違約金債權不存在。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。 事實及理由
一、本件原告起訴主張：
㈠聲明：
⒈確認被告乙○○對訴外人蕭瓊英所有，坐落嘉義縣六腳鄉○ ○段一六之六地號、同段一六之四０地號土地、同段六八建 號及六八之五棟次增建物，於民國九十三年九月二十四日設 定登記、存續期間自九十三年九月二十三日起至民國九十三 年十月二十三日，擔保權利價值新臺幣（下同）四十萬元之 抵押權所擔保之本金三十萬元，自九十三年十月二十四日起 至清償日止，超過週年利率百分之三計算之違約金債權不存 在。
⒉本院九十四年度執字第二四三二號強制執行事件，關於上項 不存在之違約金債權部分所為之強制執行程序，應予撤銷。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈訴外人即本院九十四年度執字第二四三二號民事執行事件債 務人蕭瓊英於民國九十三年九月二十四日以其所有座落嘉義 六腳鄉○○段一六之六地號、同段一六之四０地號土地及同 段六八建號建物（原告雖另列有六八之五棟次增建物，惟抵 押權設定契約及他項權利證明書中均未列該增建物，本院有 關抵押權之設定，以抵押權設定契約書及他項權利證明書為 準，以下並簡稱系爭土地、建物），設定存續期間為九十三 年九月二十三日至同年十月二十三日，擔保權利價值為新臺 幣（下同）四十萬元之抵押權予被告，以擔保被告本金為三
十萬元之債權，雙方並約定違約金依照日息千分之二計算， 經換算後，雙方約定之違約金高達年息百分之七十三，顯然 過高，而原告亦為訴外人蕭瓊英之債權人，訴外人蕭瓊英與 被告間上述違約金約定，顯損及原告債權之受償，按約定之 違約金過高者，法院得減至相當之金額，本件訴外人蕭瓊英 已不知去向，怠於行使其對被告請求酌減違約金之權利，原 告自得本於民法第二四二條規定，代位訴外人蕭瓊英提起確 認違約金債權不存在之訴。
⒉又被告係以無確定判決效力之本票裁定作為執行名義，聲請 本院以九十四年度執字第二四三二號執行事件強制執行，並 拍賣系爭土地、建物，且已拍定，並於九十五年五月三日上 午十時進行分配，因上述違約金部分若經本院准予酌減，則 該執行事件之違約金部分債權，應自始確定消滅不存在，爰 依強制執行法第一四條第二項規定，代位訴外人蕭瓊英提起 債務人異議之訴撤銷不存在之違約金債權執行程序，並請求 判決如上述第二項聲明所示。
二、被告則以：違約金之利率為訴外人蕭瓊英與原告相互合意約 定，且被告為抵押債權人，原告僅為一般債權人，被告獲得 較多之分配金額亦屬正常，何況當初在分配時，被告亦已拋 棄利息之分配款一萬九千六百二十七元（實際應為同意將票 款利息自優先受償轉列入一般債權受償），因此，本件並無 再酌減違約金之必要，並聲明：原告之訴駁回。三、原告主張訴外人蕭瓊英於九十三年九月二十四日以其所有之 系爭土地、建物，設定抵押權予被告，以擔保被告本金為三 十萬元之債權，雙方並約定違約金依照日息千分之二計算， 經換算後，雙方約定之違約金高達年息百分之七十三，嗣被 告以訴外人蕭瓊英所簽發之本票（發票日為九十三年九月二 十三日，面額三十萬元，利息起算日為九十三年九月二十三 日，票據號碼為ＴＨ0000000號，下簡稱系爭本票） 屆期未獲兌現為由，向本院聲請准予強制執行，並經本院以 九十三年度票字第一七七八號裁定對該本票金額及利息（利 率為週年利率百分之六）准許確定，被告遂以之為執行名義 ，並對系爭土地、建物（含同段第六八之五棟次增建物）聲 請強制執行，系爭土地、建物之後經本院拍定，於製作分配 表時，因其中被告受分配自九十三年十月二十四日迄九十四 年十月二十五日之違約金，合計二十二萬零二百元（該違約 金分配款目前由本院提存，未進行分配），而被告則同意將 上述票款利息之分配款部分，自優先受償債權改列為一般債 權，另原告亦為訴外人蕭瓊英之債權人，訴外人蕭瓊英除系 爭土地、建物外，目前名下並無其他財產可供求償之事實，
為被告所不否認，且經本院調閱本院九十四年執字第二四三 二號卷核閱屬實，並有原告所提出之系爭土地、建物登記謄 本、抵押權設定契約書、本院上述執行案件分配表及訴外人 蕭英瓊財產、所得查詢資料各一份在卷可查，堪信為真實。四、本院之判斷：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，最高法院五十二年臺上字第一二四 ０號著有判例。本件原告主張被告與訴外人蕭瓊英約定之違 約金債權過高，以致其在本院九十四年度執字第二四三二號 執行案件中，票款債權無法獲得全額清償，而訴外人蕭瓊英 對於過高之違約金約定，均未提出酌減之請求，故代位訴外 人蕭瓊英訴請法院酌減並提起本件確認之訴，以排除其債權 無法受償之危險，而本件訴外人蕭瓊英供抵押之系爭土地、 建物雖經以二百二十三萬元拍定，然訴外人蕭瓊英與被告間 違約金價額若干，影響原告於上述民事執行事件參與分配之 一百萬票據債權受償金額多寡，此業經本院調取本院九十四 年執字第二四三二號執行卷宗查核屬實，核無不合，應准予 提起。
㈡按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，又債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利，此民法第二五二條、第二四二條定有明文。查 本件訴外人蕭瓊英與被告所約定之違約金，日息為千分之二 ，換算後年利率高達百分之七十三，且以本件強制執行分配 表所列之分配金額而言，被告受分配之本金金額僅三十萬元 ，然一年又二日（三六七日）之違約金竟高達二十二萬餘元 ，衡諸一般社會交易情況，顯有過高情事，雖此為訴外人蕭 瓊英及被告所合意約定，然揆諸前開說明，本院應得酌減其 違約金至相當之金額。又訴外人蕭瓊英於本院九十四年執字 第二四三二號之執行事件中，雖經本院合法通知，然均未曾 對於上述過高之違約金請求酌減，此業經本院調取上述執行 案件卷宗核閱屬實，故訴外人蕭瓊英應有怠於行使權利之情 事。而訴外人蕭瓊英除上述執行案件所拍賣之系爭建物、土 地外，並無其他財產可供執行，已如前述，則違約金酌減與 否，對於原告債權受償程度顯有影響，因此，本件原告應有 保全債權之必要。是以，本件原告本於債權人地位，依民法 第二四二條規定代位訴外人蕭瓊英請求酌減違約金金額，並
起訴請求確認自九十三年十月二十四日起至清償日止超過週 年利率百分之三計算之之違約金債權不存在，應屬當事人適 格。
㈢按我國民法第二０五條規定，約定利率之最高利率為週年利 率百分之二十，且依同法第二五二條之規定法院得將違約金 酌減至相當之數額。經查，訴外人蕭瓊英與被告在抵押權設 定契約書上除載明存續期間之利息及違約金之計算方式外， 並無約定遲延利息，亦未特別約定違約金之目的等情，業為 原告提出系爭土地、建物土地、建物登記簿謄本、他項權利 證明書為證，且為兩造所不爭，則依前開規定，本件違約金 之約定應視為因不履行而生損害之賠償總額，亦即包括遲延 利息及因債務人遲延履行所造成之損害。再查，訴外人蕭瓊 英於本件抵押債務清償期九十三年九月二十三日屆滿後無法 依約清償，自屬違約，理應給付違約金。然兩造約定之違約 金以本金按日息千分之二計算，換算週年利率高達百分之七 十三，高出民法所定利率上限百分之二十甚多。本院審酌訴 外人蕭瓊英迄未清償本件債務，尚無任何重大違約之情事， 再按現在一般銀行之有擔保消費借貸之債權，約定之利率均 未超過百分之五，被告雖未就本件債權遲延所受之損害具體 舉證證明，故以現在一般銀行定期存款利息即利率約百分之 五來認定被告因此所受損害之金額；再參酌被告於本院上述 執行事件中，業已同意將其原受優先分配之票款利息一萬九 千六百二十七元（本金三十萬元，利率百分之六，利息起算 日為九十三年九月二十三日）改列為一般債權，被告亦因而 受有不利益等情，故本院依一般客觀事實、社會經濟狀況及 當事人所受損失為斟酌依據，並考量違約之程度，認訴外人 蕭瓊英與被告所約定日息千分之二之違約金，應屬過高，爰 依職權酌減至按週年利率百分之十計算為適當。 ㈣至於原告以上述違約金酌減後，則上述執行事件之違約金部 分債權應自始確定消滅不存在，故依強制執行法第十四條第 二項規定，代位訴外人蕭瓊英提起債務人異議之訴，請求撤 銷上開執行事件經判決確認不存在之違約金債權部分強制執 行程序。惟按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義 成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求發生，債 務人亦得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，此強制執 行法第一四條第二項定有明文。查本院九十四年執字第二四 三二號強制執行事件，其執行名義為本院九十三年度票字第 一七七八號本票准許強制執行之確定裁定，該裁定內容僅敘 及訴外人蕭瓊英所簽發之本票及自利息起算日起至清償日止 按年息百分之六計算之利息，准予強制執行，並未提及上述
違約金部分，而原告亦係因本院上述執行案件之分配表中， 因訴外人蕭瓊英以系爭土地、建物設定之抵押權（第二順位 ），亦擔保違約金債權，有關違約金之金額過高，因而提起 本訴請求酌減違約金及確認超過部分違約金債權不存在，然 此均與上述執行名義即本票裁定是否有債權不成立或消滅事 由無涉，與強制執行法第十四條第二項之規定不符，因此， 原告據以代位訴外人提起債務人異議之訴，應無理由。五、綜上所述，原告主張系爭抵押權擔保之違約金債權過高，應 予酌減，尚屬可採。從而，原告依據民法第二百五十二條規 定，請求確認兩造間自九十三年十月二十四日起至清償日止 ，以本金三十萬元，超過按週年利率百分之十計算之違約金 不存在，即為有理，應予准許。原告請求確認超過上開範圍 外之違約金債權不存在部分及代位訴外人蕭瓊英提起債務人 異議之訴，請求撤銷本院九十四年度執字第二四三二號強制 執行事件關於超過週年利率百分之三之違約金債權強制執行 程序部分，均屬無據，應予駁回。
六、本件訴訟費用係以違約金酌減前與酌減後之差額計算，該差 額亦係因訴外人蕭瓊英遲未清償而累積至今，故原告代位訴 外人提起本件勝訴比例雖高，然本院認被告僅須負擔訴訟費 用百分之五，即屬合理，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。中 華 民 國 95 年 7 月 31 日 臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 林坤志
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 7 月 31 日 書記官 林秀惠