最高法院民事判決 八十七年度台上字第三六一號
上 訴 人 永謙營造股份有限公司
法定代理人 賴昌民
訴訟代理人 黃三榮律師
被上 訴 人 軍功營造股份有限公司
法定代理人 李蕙敏
右當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十日台灣高等
法院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人為給付並由被上訴人代位受領暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：訴外人傑興鋼鐵股份有限公司（下稱傑興公司）於民國八十一年一月七日承攬伊承建之空軍松山基地指揮部中型行政機棚新建土木工程之鋼架工程，於鋼架安裝前，因財力困難，向伊預支工程款新臺幣（下同）三百四十萬元。詎得款後，旋即停工，屢經催告無效果，伊乃於八十二年三月十一日終止工程合約，另請訴外人環擎企業有限公司完成該項工程。嗣雙方於八十二年十月二十六日達成訴訟上和解，傑興公司應返還伊三百四十萬元，伊對傑興公司自有該債權存在。而傑興公司於八十一年九月十六日承包上訴人在交通部民用航空局中正國際航空站（下稱中正航空站）之鋼構工程（下稱系爭工程），約定總工程款一千二百三十七萬七千八百三十三元，傑興公司業已如期完成該項工程，惟實際領得之工程款僅訂金三百七十一萬三千三百五十元及第二期部分工程款二百五十萬元，尚有四百六十六萬餘元工程款未領。因傑興公司怠於行使權利，伊自得依民法第二百四十二條規定代位其請求上訴人給付該工程款等情，求為命上訴人給付傑興公司三百四十萬元及自八十二年八月十七日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，並由伊代位受領之判決。（第一審為被上訴人全部敗訴之判決後，被上訴人不服提起上訴，更審前之原審就其中五十九萬四千四百五十八元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，就該部分改判如被上訴人之所聲明，其餘部分，則維持第一審所為被上訴人敗訴之判決。兩造均不服各自提起第三審上訴，本院前審將更審前之原審所為判決除假執行部分外全部廢棄發回，原審就其中五十九萬四千四百五十八元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，就該部分改判命上訴人如數給付並由被上訴人代位受領，其餘部分，則維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回被上訴人之上訴，被上訴人對該敗訴部分未聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人對於訴外人傑興公司並無債權存在，且傑興公司承攬伊之系爭工程，並未完工、驗收，依約尚不得對伊請求工程款，被上訴人自無由代位請求。縱認上訴人與傑興公司及傑興公司與伊之間均有債權存在，惟傑興公司曾以存證信函催討工程款，已對伊行使權利，且被上訴人迄未證明傑興公司須對其負遲延責任及無清償能力，亦不得代位行使權利。另被上訴人如得代位向伊請求工程款，因傑興公司逾期七十五日完工，應受罰款一百八十五萬六千六百七十四元八角，及伊因傑興公司逾期完工，致遭中正航空站罰款一百六十二萬六千四百三十八元，而為傑興公司應對伊
賠償之損害，伊均得主張抵銷等語，資為抗辯。原審廢棄第一審就五十九萬四千四百五十八元本息部分所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人給付並由被上訴人代位受領，無非以：查被上訴人主張伊對傑興公司有三百四十萬元之債權存在，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之臺灣台北地方法院八十二年度訴字第一九○八號被上訴人與傑興公司間之和解筆錄為證，應認被上訴人上述主張為真實。被上訴人又主張傑興公司對上訴人有四百六十六萬餘元債權存在，雖為上訴人所否認。然查傑興公司於八十一年九月十六日以總價一千二百三十七萬七千八百三十三元承攬上訴人之系爭工程之事實，則為上訴人所自認，且有兩造所不爭之被上訴人與傑興公司所簽訂之工程契約書（下稱系爭契約書）影本可憑，故被上訴人主張傑興公司承攬上訴人之系爭工程之事實，應屬可信。查系爭契約書第七條係約定：「簽約後預付訂金百分之三十，鋼架製造完成核付百分之四十，鋼架安裝完成核付百分之二十，驗收合格後核付百分之十」，雖上訴人抗辯：系爭鋼架製造須經「驗收合格」，始得謂「製造完成」，而此事實亦經被上訴人於第一審自認云云。但查系爭契約第七條並無：「鋼架製造及安裝均須經驗收合格後始得謂製造完成及安裝完成」之字樣，倘如上訴人所稱鋼架製造完成，須經驗收合格後，始得謂製造完成，始為付款百分之四十云云，則該契約何須再約定「驗收完成」給付百分之十工程款？足徵上訴人所辯與系爭契約書之約定不符，被上訴人於第一審不為爭執，縱認係自認，亦係出於錯誤，且被上訴人已證明與事實不符，被上訴人依法自得撤銷該自認。因而上訴人辯稱：鋼架製造須經驗收合格後，始得謂製造完成云云，為無足取。再依財團法人中華顧問工程司桃園地區工務所八十二年三月二日桃工字第○二八號致上訴人之簡便行文表稱：「貴公司協力廠商傑興公司應於八十一年十二月十八日完成鋼構安裝，但至今僅完成部分吊裝，影響後續工程施工。」，被上訴人自認傑興公司承作至八十二年二月底，故以該函之發文日期為八十二年三月二日以觀，傑興公司應未完成系爭工程鋼架之安裝，可信為真實。復依系爭契約書第七條付款辦法之約定：「鋼架製造完成核付百分之四十、鋼架安裝完成核付百分之二十」，鋼架如已開始安裝，應可認係鋼架已製造完成。徵之兩造所不爭之被上訴人已付傑興公司第二期工程款二百五十萬元，足信傑興公司鋼架已製造完成。而傑興公司曾委託劉興業律師於八十二年四月間，向上訴人催討工程款四百八十萬零六千五百二十六元，有兩造不爭之存證信函可考，且該金額與傑興公司向上訴人請領之第二期工程款之工程款申請書所記載相符（即請領為七百三十萬六千五百二十六元，而實際發給為二百五十萬元之餘額）。訴外人世紀鋼鐵廠股份有限公司（下稱世紀公司）承攬傑興公司未完成之後續工程，世紀公司與上訴人間所立之工程契約內稱：「……本工程工作範圍：傑興鋼鐵未完成鋼骨、現場吊裝電焊、補漆……」等語，即係以安裝為範圍，未如傑興公司與上訴人所訂之系爭工程契約書中第三條中工程範圍內有鋼構結構體全部安裝製造等約定，足信傑興公司已完成系爭鋼架之製造。傑興公司既已完成鋼架之製造，依約即可向上訴人請領百分之四十之工程款，而系爭工程款總額為一千二百三十七萬七千八百三十二元，其百分之四十為四百九十五萬一千一百三十三元（角以下四捨五入），傑興公司已領二百五十萬元，應予扣除。故傑興公司對上訴人尚有二百四十五萬一千一百三十三元工程款之請求權存在。次查上訴人所辯該工程完工日期為八十一年十二月十八日，與上訴人所提出之施工網狀圖上載明工程完工日期為（八十一年）十二月十八日相符，
亦與系爭工程之監造單位中華顧問工程司桃園地區工務所八十二年三月二日桃工字第○二八號簡便行文表內載「二、貴公司（指上訴人）協力廠商傑興鋼鐵股份有限公司應於八十一年十二月十八日完成鋼構安裝……」等語無異，上訴人上揭辯解，自屬可取。又上訴人係於八十二年三月六日，始將系爭工程再由世紀公司承作，上訴人抗辯傑興公司應負遲延責任之日期至八十二年三月三日，亦係可採。是上訴人抗辯因傑興公司逾期完工，其應自八十一年十二月十八日完工，至八十二年三月三日完全撤出工地時，共計逾期七十五日，依系爭契約書第八條約定，超過預定完工日，每逾一日即須給付上訴人系爭工程總價百分之二，則傑興公司計應賠償上訴人違約金一百八十五萬六千六百七十五元。至上開違約金之約定，被上訴人主張係屬損害賠償之性質，上訴人則辯謂係懲罰性之違約金。查系爭契約書第八條載明係逾期罰則，固具有懲罰之性質，然依同契約第九條約定於保固期間內有損害情事發生可歸責於傑興公司者，由傑興公司負修護之責，上訴人不再向傑興公司要求任何賠償之立約精神以觀，該違約金之約定兼具有損害賠償額預定之性質。從而，上訴人遭中正航空站罰款一百六十二萬六千四百三十八元部分，自不得雙重向傑興公司請求賠償，況上訴人上開被罰款部分，係因上訴人承包之全部工程延誤所生違約罰款，傑興公司僅承包其中之鋼構工程部分，而非全部工程，上訴人復未能證明其被罰款係因傑興公司承作工程部分遲延所致。故上訴人主張逾期七十五日之違約金除其中一百八十五萬六千六百七十五元部分，主張抵銷於法有據外，其餘被罰款一百六十二萬六千四百三十八元部分主張抵銷，尚非正當。又上訴人雖提出為被上訴人不爭之存證信函，證明傑興公司曾於八十二年四月間催告上訴人給付工程款，然上訴人迄未給付任何款項，傑興公司亦未以任何方式再向上訴人請求付款，顯見傑興公司已怠於行使權利。上訴人另辯稱：被上訴人未證明傑興公司無清償資力云云，被上訴人已提出為上訴人所不爭之劉興業律師代傑興公司致函各債權人，其內容稱：「緣本公司由於經營不善，財務發生困難，遭致銀行退票負債日增，……亟須清理，本公司願將所有資產全部提供償還債務」等情，有該函可稽，且經證人即傑興公司前工地主任賴順利證述屬實。足見被上訴人主張傑興公司已陷於無資力，應可採信。至於上訴人辯稱被上訴人與傑興公司間系爭訴訟上和解筆錄，係屬無確定期限之給付云云。惟訴訟上之和解與判決有同一效力，該和解內容既未定有期限，自和解日起即有確定力，自不待催告，債務人即有給付之義務。故上訴人上揭辯解，亦非可取。綜上所述，被上訴人對於傑興公司有（三百四十萬元之）債權存在，且傑興公司已負遲延責任。傑興公司對於上訴人亦有（五十九萬四千四百五十八元之）債權（原為二百四十五萬一千一百三十三元，經上訴人抵銷一百八十五萬六千六百七十五元，餘五十九萬四千四百五十八元）存在，而傑興公司已無資力，又怠於行使其權利，則被上訴人對傑興公司之債權有保全及代位行使權利之必要。從而，被上訴人本於給付工程款及代位之法律關係，請求上訴人應給付傑興公司五十九萬四千四百五十八元本息，並由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第二百三十三條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第二
百五十條第二項規定自明。換言之，約定違約金之性質不同者，其法律效果即有得否另請求遲延利息及賠償其他損害之差異，能否謂當事人間之違約金約定，同時兼具兩種相異之性質，已有進一步研求之必要。再查上訴人於原審既始終抗辯前揭違約金之約定，係屬懲罰之性質者（見一審卷一○八頁、原審更㈠字卷四九頁），而被上訴人除一再爭執傑興公司並無遲延情事及中正航空站之逾期罰款非因傑興公司遲延所致外，似未曾主張該違約金之約定具有損害賠償額約定之性質（見一審卷一二一頁、原審上字卷一○○、一○一、一八五、二一九至二二三頁、原審更㈠字卷二○、二一、二○一至二○三頁），乃原判決竟謂被上訴人主張係屬損害賠償額約定之性質等詞，亦屬可議。至系爭工程之合約書第九條，原審既認係有關保固期間之損害賠償之約定，則應為有關工程瑕疵擔保責任之約定，似與同契約第八條為有關傑興公司遲延履行時違約金之約定無涉，能否因該第九條之約定，即據而認定同契約第八條有關逾期違約金之約定，為屬損害賠償約定之性質，亦待澄清。末查上訴人於原審辯稱：其遭中正航空站罰款一百六十二萬六千四百三十八元，係因傑興公司承作系爭工程部分遲延所致等語（見一審卷一○八頁、原審上字卷一四九頁），此不失為重要之防禦方法，乃原審一方面認定傑興公司承作系爭工程有逾期七十五日之情事，一方面又謂中正航空站之工程逾期罰款與被上訴人無涉。究竟中正航空站之逾期罰款是否因傑興公司逾期七十五日所致，既攸關上訴人所得主張抵銷之債權金額及被上訴人得代位行使傑興公司之債權金額，自待詳予查明，以資明確。乃原審未遑詳酌，徒憑前開理由，遽命上訴人應給付債務人傑興公司五十九萬四千四百五十八元本息，並由被上訴人代位受領，尚有未合。上訴論旨，執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十三 日
Ｑ
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