最高法院民事判決 八十七年度台上字第三一二號
上 訴 人 林毓華即迪麥
林勝義
被 上訴 人 簡哲賢
訴訟代理人 曾大中律師
右當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國八十六年七月一日臺灣高等法院第二
審判決（八十六年度上字第一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：兩造間因返還租賃房屋事件，於民國八十四年二月二十七日，在臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以八十三年度基簡字第二○○號達成訴訟上和解。和解內容為上訴人願於八十四年十月三十一日將門牌基隆市○○路七二號一、二、三、四樓房屋騰空返還與伊，如逾期並自同年十一月一日起至遷讓之日止按月給付伊新臺幣（下同）三十七萬元之損害金；上訴人林毓華願將設於該七二號房屋之迪麥便利商店一切營業登記等行政登記及稅務事項向該主管機關為遷出變更或註銷之登記，伊則願於上訴人履行前開義務後將押租金四十五萬六千元返還與林毓華。詎上訴人未於約定期限返還房屋，經伊聲請基隆地院以八十四年度民執字第一三六一號強制執行事件執行，迄八十五年三月始強制點交完畢。依前述和解內容，上訴人計應給付伊損害金一百六十五萬二千六百六十二元，因與伊應返還上訴人之押租金給付種類相同，且均已屆清償期，伊自得以本件起訴狀繕本之送達為意思表示，就押租金範圍內為抵銷，上訴人請求返還押租金之債權已不存在，其竟持和解筆錄聲請基隆地院以八十五年度民執字第四○八號強制執行事件，就伊之財產實施強制執行，於法自有未合等情，依強制執行法第十四條規定，求為撤銷該強制執行程序之判決。上訴人則以：伊承租被上訴人前開房屋，已於兩造和解後之八十四年十月間分別僱請工人搬運冷凍櫃、拆除招牌及清理垃圾，將房屋清理完畢，並於同月底以傳真函通知被上訴人前來點交，被上訴人以出國等由一再推托，遲至同年十一月中旬始前來點交，伊業於點交時將房屋鑰匙交還被上訴人，被上訴人隨即更換新鎖。又上開房屋伊亦依約辦理自八十四年十一月起變更為全部非住家非營業用課徵房屋稅，顯見已依和解內容所載債務本旨為給付，被上訴人自應將押租金返還與伊，其請求撤銷強制執行程序實無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審駁回被上訴人之訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：系爭和解內容第一項雖約定林毓華應於期限內「騰空」返還房屋，然如林毓華確已於限期內停止營業並遷出，僅遺留小部分無用之廢物未予清理，於被上訴人之接管支配並不生影響，即難認尚未騰空。惟本件房屋於上訴人抗辯已騰空通知被上訴人點交時，除遺留架高地板等裝潢外，就其拆除封閉之整棟房屋原有混凝土造樓梯及廢除一、二樓間與二、三樓間之備用樓梯部分未予回復原狀，為上訴人所不爭。查兩造係因租賃關係發生糾紛而成立訴訟上和解，和解內容既未排除原租約其他部分之約定，應認原租約與和解內容不相牴觸之部分仍有其拘束力。故和解內容所載之騰空房屋，自應包括回復原狀之義務在內，否則即係未依債務本旨為給付。被上訴人自得拒絕接受而不生受領遲延
問題。又上訴人抗辯已於八十四年十一月中旬點交時將鑰匙交付訴外人鄭建國轉交被上訴人一節，經被上訴人否認。證人郭程瓊璦就此所為證述，核屬猜測之詞。而上訴人提出其與鄭建國談話之錄音內容，鄭建國並未承認有收受鑰匙轉交被上訴人之事實，要均不足認定被上訴人已收受鑰匙接受點交。再參以房屋一樓之用電情形，亦可知上訴人於依和解內容應騰空並交屋後之二十一天雖未營業，要仍在使用該屋，而堪認被上訴人確未接受鑰匙及房屋甚明。上訴人迄未將房屋騰空及回復原狀乃其不爭且客觀存在之事實，自不因被上訴人於八十五年三月十四日法院強制點交時基於主觀上容忍之意願依現狀點交而變更。又上訴人雖稱已註銷營業登記及稅籍，並提出基隆市稅捐處函為證，惟查該函係謂「尚有違欠未結暫緩註銷稅籍」，上訴人既未能提出可資證明其已繳清稅款或提供擔保及已註銷營業登記及稅籍登記之證據，縱因停業使房屋得依非營業用課徵房屋稅，仍難認其得據以請求返還押租金之停止條件業已成就。從而被上訴人主張依和解內容，上訴人應按月以三十七萬元計付自八十四年十一月一日起至八十五年三月十四日止之損害金，共計一百六十五萬二千六百六十二元，並以之與押租金四十五萬六千元相抵銷，以消滅上訴人之押租金請求權，而訴請撤銷其強制執行程序，核屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查上訴人始終抗辯已依和解筆錄所載期限，將房屋騰空，並通知被上訴人點交。證人郭程瓊璦亦證稱於八十四年十一月初，上訴人點交房屋時，見到林先生（上訴人？）拿鑰匙欲交付被上訴人，僅何人接手記憶不清（見一審卷第九十八頁、九十九頁）。而被上訴人對於雙方於八十四年十一月初曾點交房屋一節，亦不爭執。則斯時上訴人業已提出給付，似堪認定。被上訴人主張另有其他原因未接受點交，即應就其未接受點交之事實舉證證明。又一般電費之計收，均於基本費外再加上依使用度數計算之費用，則每日使用電費數額，應先扣除基本費，再除以使用日數計算。原審未扣除基本費，所計算而得之房屋每日使用電費額數，即難謂準確，其據以認定上訴人於依和解內容應騰空並交屋後之二十一天雖未營業，仍在使用該屋，自屬可議。再按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。查基隆地院八十三年度基簡字第三○○號被上訴人訴請上訴人返還房屋（租賃物）事件，所成立之訴訟上和解，其和解筆錄第九項固記載：被上訴人願於上訴人履行該和解筆錄第一項及第八項之義務後將押租金四十五萬六千元返還與林毓華等語。惟其第三項並載有：「原告（即被上訴人）其餘請求拋棄」字樣，而第八項則係記載：「被告林毓華願將設於基隆市○○路七二號房屋之迪麥便利商店之一切營業登記等行政登記及稅務事項向該管主管機關為遷出變更或註銷之登記」。依此，被上訴人所拋棄之請求為何？是否為原租賃契約上之權利？即有待進一步查明釐清之必要。原審未調查審認明晰，徒以上訴人未依原租約之約定回復房屋原狀，遽謂其未履行「騰空返還房屋」之義務，已欠允洽。又和解筆錄第八項既稱，向該管主管機關為遷出變更「或」註銷之登記，則縱此項約定之履行為返還押租金之停止條件，亦僅須履行其中之一，條件即已成就。上訴人始終抗辯，前開房屋業經依約辦理自八十四年十一月起變更為全部非住家非營業用課徵房屋稅云云，並提出基隆市稅捐稽徵處簡便行文表為證（見一審卷第十九頁及二十二頁），自屬重要之防禦方法。乃原審竟以該稅捐稽徵處另一函
件（同卷第二十三頁）記載「尚有違欠未結暫緩註銷稅籍」字樣，遽謂上訴人請求返還押租金之停止條件尚未成就，而未說明前開防禦方法何以不足採取之意見，即為上訴人不利之判斷，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 五 日