最高法院民事判決 八十七年度台上字第二五九號
上 訴 人 鐵山營造工程有限公司
法定代理人 林瑞斌
訴訟代理人 林邦賢律師
被 上訴 人 正健建設股份有限公司
法定代理人 王正健
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十八日台灣高
等法院台南分院第二審判決（八十五年度上字第五五六號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：伊承攬被上訴人坐落嘉義市○○街之「文華世家羅浮宮」店舖及集合住宅新建工程（下稱系爭工程），關於地面部分一至八樓之工程金額新台幣（以下同）四千六百五十二萬元，採階段付款方式，伊已完成第二十一期衛浴設備及水電、第二十二期使用執照完成及全部工程完工，該二期工程金額共計三百七十二萬一千六百元，經伊催討，被上訴人均置之不理。爰依承攬法律關係，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人因其派駐嘉義地區負責人蘇文福無法給付下游承包商（下稱包商）工程款及材料款，而遭拒絕施工及提供貨料，致其承攬之系爭及另件名「花墅」二工程均停工，伊為交屋予客戶，直接付款予包商繼續施工，兩造並於民國八十三年十一月二十一日簽立協議書，約定雙方須會算剩餘工程款，如伊有積欠，一定照付。伊因共支付包商六百十四萬八千六百五十八元，已逾上訴人請求之金額；且上訴人因另件「花墅」工程因遲延亦應負損害賠償責任，伊自得以支付包商之系爭工程款項及「花墅」工程之賠償金，主張抵銷等語。資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：系爭工程因上訴人轉包之王將工程顧問公司（下稱王將公司）負責人蘇文福無法支付包商工程款及材料款，致遭停工，由被上訴人自八十三年十月二日起直接付款予包商以繼續施工等情，有系爭工程合約書、被上訴人代付下游廠商工程款明細表二十八張可憑，並經證人張明國、李進順、邱素蓮及葉青柳於第一審結證屬實；蘇文福亦於原審結證：其以王將公司名義簽發支付與小包之支票遭退票云云，足徵王將公司確有無法支付包商款項情事。雖蘇文福另證稱：其已將全部工程完工至請領使用執照階段，僅尚未交屋而已云云，惟蘇文福既承作系爭工程，則工程是否完工，與其有利害關係，此部分證言，無可信採。至另工程設計建築師張大選於原審證稱：整個工程已蓋好，其與蘇文福至現場核對建造現況結果，已全部完工，並拍照存證以便請領使用執照云云，然建築法第七十條第一項規定：「……其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照……」，準此，發給使用執照，尚不足以證明上訴人已完成系爭工程，亦有嘉義市政府八十五年十二月十二日八五嘉市工建字第八八三九五號函附可參。兩造為解決系爭及另件名「花墅」之工程糾紛，於八十三年十一月二十一日簽立協議書，其第二條載：「雙方同意於八十三年十一月底以前會算剩餘工程款，如會
算結果乙方（被上訴人）尚須給付甲方（上訴人）工程款時，願意立即給付」，足見系爭工程確有部分未完工，而於終止承攬合約前，由被上訴人鳩工繼續施工並給付工程款；否則，如由上訴人施工完成，被上訴人即應給付上訴人完工部分工程款，無庸會算剩餘工程款。又其第五條載：「文華世家工程案雙方終止契約後，後續工程仍以甲方（上訴人）名義報帳，由乙方（被上訴人）支付小包商工程款，所需發票稅額由甲、乙雙方各負擔一半」，應可確定至八十三年十一月二十一日為止，系爭工程有後續工程尚施工中，且工程款由被上訴人直接付予包商之事實。被上訴人於協議後簽發票號ＡＫ0000000號、發票日八十四年一月十六日、金額十萬八千三百八十五元、付款人中華商業銀行嘉義分行支票乙紙交付上訴人，即系爭第二十一期及二十二期工程之稅款，蓋若由上訴人完工，其得請求全部工程款，營業稅應由上訴人自行負擔，被上訴人自無負擔該部分工程款一半之營業稅之理，此足為第二十一期、第二十二期工程確非上訴人完成之證明。另依兩造工程合約書階段付款表所載，上訴人除領取使用執照之外，尚須「全部工程完工」，始得領取第二十二期工程款。「竣工」僅係政府規定可請領使用執照之標準，並非表示上訴人已依契約所定內容全部完工，嘉義市政府就系爭建物八二嘉市工局建使字第三八四號使用執照竣工日期等事項，以八十四年十一月二十二日八四嘉市工建字第七六八八○號函稱：「……該竣工日期於申請案申請時已填註完畢，非本局人員親往查看填寫，至於該案係於八十三年九月十三日申請核發使用執照，於八十三年十二月十四日領取使用執照」云云，則上訴人提出之嘉義市政府八三嘉市工局字第五七八二六號通知檢查函，並不能證明上訴人於八十三年九月九日已完成本件全部工程。查被上訴人於立協議書前代付及於立協議書後直接支付包商之工程款金額，共六百十四萬八千六百五十八元，有被上訴人提出之支付工程款明細表二十八張可稽，並經證人李進順等證實；另依上訴人提出之施工包商因報帳而開具之二十八紙統一發票，其金額合計亦達四百三十五萬二千零三十五元。則無論依被上訴人主張支付者，或依上訴人提出之統一發票計算者，均超過上訴人請求之金額，依協議書第二條約定反面解釋，如經會算扣抵，被上訴人無庸給付上訴人工程款時，上訴人自亦不得請求等詞。為其判斷之基礎。查兩造為解決系爭及「花墅」工程糾紛於八十三年十一月二十一日訂立之協議書，依原審所認定，其第二條及第五條內容，前者似係關於兩造會算系爭及「花墅」二工程契約終止前被上訴人應付未付工程款之約定；後者則似專就系爭工程契約終止後，被上訴人再為施工時其工程款營業稅（發票）額如何分擔之約定，二者並不相涉。果爾，上訴人得請求之工程款，係其於系爭承攬工程契約終止前已完成之工作部分，與被上訴人於契約終止後支付之工程款是否超過原先約定之工程款，並無關連。能否以被上訴人支付之工程款或以上訴人為買受人用以報帳之統一發票買受金額，已超過上訴人請求之工程款，而認『如』經會算扣抵，上訴人即不得請求工程款﹖即非無疑。原審未察及此，據以為上訴人不利之判斷，已屬可議。其次，系爭承攬工作內容及付款方式業經兩造約定，亦為原審所確定；而觀諸系爭工程合約書第七條所定，如有增加數量或新增工程，應依原訂單價或協議合理單價增加，倘若被上訴人變更計劃而須廢棄上訴人已完成之工作或已列場之合格材料，由被上訴人按實際驗收後參照所訂單價計給上訴人（見第一審卷第一○頁反面）。則被上訴人直接支付包商之工程款，茍係上開增加或變更工程所生，應否由上訴人負責﹖被上訴人得否自其應付之約定工程款
中會算扣除﹖即不無研酌之餘地。上訴人一再主張被上訴人鳩工施作者為其自己變更或追加之工程，並非系爭工程，與上訴人無關云云（見原審卷第三一頁反面、第一審卷第一七六頁），自屬重要之攻擊方法，原審既未調查審認，復未於判決理由項下記載其取捨之意見，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，兩造就系爭工程契約糾紛達成協議，關於工程款之給付亦約明應先經雙方會算，已如前述。核其性質係以原來且明確之法律關係為基礎而成立，應屬認定性之和解，債權人固非不可依原來之法律關係訴請債務人給付，惟法院不得為與和解結果相反之認定。兩造是否曾經會算﹖上訴人否認之（第一審卷第一七五頁反面），被上訴人則肯定已於八十四年一月十三日會算（第一審卷第一七七頁反面、第一七八頁正面），其情究竟如何﹖案經發回，應併予究明，以利判斷。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日
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