最高法院民事判決 八十七年度台上字第二○四號
上 訴 人 魏偉卿
被 上訴 人 謝金和
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日台灣高
等法院花蓮分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第二三號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十年十二月十四日與被上訴人訂立委託購地代建房屋契約書，約定由伊委託被上訴人代購花蓮縣花蓮市○○段一五六號、一五七號、一四四號、一四五號內之土地，代建如第一審判決附圖所示Ａ三九號區三層樓房一戶，土地及房屋建造工程款，合計為新台幣（下同）七百四十萬元，伊已付定金七十萬元，被上訴人應於八十一年三月開工後之三百工作天完工交屋。詎被上訴人迄未動工，顯屬違法，應負遲延損害賠償責任等情。先位聲明：求為命被上訴人依約建造訂購房屋交付於伊，並自八十二年三月一日起至交屋日止，按日給付伊七千四百元；備位聲明：求為命被上訴人加倍返還定金一百四十萬元及賠償遲延交屋所受損害一百四十八萬元之判決。第一審判命被上訴人加倍返還定金一百四十萬元，並駁回上訴人其餘請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴。上訴人於原審主張：因被上訴人於八十三年五月三日將系爭土地轉售陳胤彤、陳胤汝、張國賢，已無從依約興建房屋，係屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，伊如另行覓地自行建屋，將受有一百四十萬元之損害，得依民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人賠償等情，變更其第一審敗訴部分之聲明，求為命被上訴人賠償伊所受損害一百四十萬元，並加付其法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人訂購之房屋，依當時花蓮縣政府規定，建築線須自路邊線退縮三點六四公尺作為公共通行之用，已不能依原設計留設騎樓，規劃為店面式樓房，係以不能之給付為契約標的，其契約應屬無效，且係非可歸責於伊之事由所致，伊不負賠償責任，亦不負加倍返還定金之義務等語，資為抗辯。原審將第一審所為命被上訴人加倍返還定金一百四十萬元部分之判決廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，並駁回上訴人變更之訴，無非以﹕上訴人依系爭契約向被上訴人所訂購之房屋，係坐落於花蓮市○○段一五七地號內如第一審判決附圖（即系爭契約配置圖）所示Ａ三十九號（以下簡稱系爭房屋），且被上訴人於兩造訂立系爭契約時，即已將系爭房屋之配置圖交付上訴人，作為系爭契約之一部分，上訴人並據此選定系爭房屋，為上訴人所自認，並有「委託購地代建房屋契約書」（一審卷證物袋）及配置圖附卷可稽。依「委託購地代建房屋契約書」第一條及所附配置圖所示，系爭房屋為一面臨永安街，自建築線起建有騎樓之店面式三層樓房，長為十八‧二公尺，寬為四‧四公尺，騎樓長為三‧七公尺，左距六米道路四‧四公尺（即Ａ四十之長度）屋後右角距他棟房屋之距離為四‧五公尺，土地面積為二七‧四坪（含私設道路三坪），房屋面積六十四坪，兩造就系爭房屋之坐落位置、方向、規格、型式、面積及其與其他房屋之間距，均已有具體而明確之約定甚明。依系爭契約之內容觀之，就房屋
部分之給付而言，債務人即被上訴人應為給付標的之約定，極其明確，系爭契約是否因以不能之給付為契約標的而致無效，端視依訂約當時之情形，被上訴人是否可依系爭契約約定給付相同坐落位置、方向、規格、型式、面積之房屋而定。查依訂約當時之花蓮縣政府公布之「花蓮縣都市計劃內騎樓或無遮簷人行道設置標準」第二條第一項第二款第二目規定，面臨九公尺以上未達十二公尺計劃道路之建築基地，應自建築線退讓三．六四公尺建築，該退讓部分應予綠化，且不得有舖設有碍植生材料，為兩造所不爭執，且有花蓮縣政府七九府祕法字第二五八○五號令一紙附卷可稽（原審更二字卷七七頁）。上訴人所訂購之系爭房屋約六十四坪，基地二十七．四坪（含私設道路持分約三坪），依前揭契約所附配置平面圖所示，原設計房屋寬四‧四公尺、長十八‧二公尺，騎樓長為三‧七公尺，僅恰好可建築面積六十四坪（含騎樓即亭仔腳面積在內）之有騎樓三層樓店舖房屋，亦有被上訴人於八十五年九月十九日提出之「計算表」附卷可稽（原審更二字卷一三七頁），上訴人對此亦不再爭執，故若依花蓮縣政府上開規定，於退讓三‧六四公尺後始得建築，則系爭土地在減少寬四‧四公尺，長三‧六四公尺之土地面積之後，已無可能建築與約定坐落位置、方向、規格、型式、面積完全相同之房屋，至為顯然。上訴人雖主張將原配置圖所標示之房屋變更設計為樓中樓，或不蓋有騎樓之房屋，或逕將原配置圖所示Ａ三九號房屋屋後之四．五公尺防火巷移至屋前，充作退縮之三‧六四公尺土地使用，均可使兩造約定之給付為可能等語，姑不論其所主張之變更事項於建築規範是否有違，其所主張任何變更原契約約定之提議，縱使經被上訴人之同意（被上訴人實已拒絕），均不能改變系爭契約已因兩造係以不能之給付為標的而無效之事實。兩造所訂之系爭契約既屬無效，縱嗣後花蓮縣政府解除前揭退縮之限制屬實，亦不能使無效之契約變為有效。又系爭契約形式上雖將土地及房屋之價格分別定之，惟實際上係典型之房屋預售買賣，事實上無從就房屋之建造及土地之交付分別履行，即使在訂約之初，買賣雙方亦顯無就其中之土地或房屋之興建有單獨發生效力之意思，依民法第一百十一條前段之規定，應認為系爭契約全部無效。按民法第二百二十六條損害賠償請求權，其性質上係原約定給付債權內容之變更，故該條損害賠償請求權之規定，僅限於法律行為成立後，發生給付不能之情形時，始有其適用，至無效之法律行為，則無適用該條項規定之餘地。系爭契約因係以不能之給付為契約標的，其契約為無效，則上訴人依民法第二百二十六條之規定，請求損害賠償，自屬於法不合，不能准許。又定金契約性質為從契約，如主契約無效，定金契約亦隨同無效，本件主契約即委託購地代建房屋契約既因以不能之給付為契約標的，致契約無效，其從契約即定金契約亦隨之無效。而民法第二百四十九條第三款關於加倍返還定金之規定，乃以契約原屬有效，且其給付原屬可能為前提，從而上訴人依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金，亦與前揭規定不合，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審認上訴人訂購之系爭房屋原設計可建築面積為六十四坪，係以被上訴人所提出之「計算表」（附原審更二字卷一三七頁）為依據。惟上訴人已一再爭執依契約所附配置圖計算，系爭房屋可建築面積無法達到六十四坪（原審更二字卷九二頁反面、一二八頁反面、一五五頁），原審竟認上訴人就該「計算表」不再爭執，而為不利於上訴人之認定，已有未合。又該「計算表」中除有一、二、三樓（包括陽台）面積外，更列有屋頂突出物及前後陽台面積，其計算方式之依據究竟為何﹖另上訴人一再主張
，依「花蓮縣都市計劃內騎樓或無遮簷人行道設置標準」第二條第二項規定，退讓部分之基地得計入法定空地面積。本件系爭契約配置圖顯示，後面原留為防火巷之空地為四‧五公尺，比應退讓之三‧六四公尺還多，故縱令退讓三‧六四公尺建築，並不影響原約定之建物面積云云（原審更一字卷五三之一頁反面、更二字卷五八、七七、九二頁反面、一二八頁反面、一五四頁反面）。原審就上開攻擊方法未說明其意見，遽為不利於上訴人之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 蘇 茂 秋
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十六 日