最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 高蕭瑞美即蕭鈺樺
右上訴人因吳林阿妹等自訴被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年二月
二十五日第二審確定判決（八十六年度上易字第三二號，自訴案號：台灣台北地方法
院八十五年度自字第八四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令；又按判決所載理由矛盾者其判決亦當然為違背法令；刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款定有明文。原判決於事實欄認定被告明知自己並無資力，竟意圖為自己不法之所有之概括犯意，連續於八十四年一月間及同年三月下旬，以電話向吳林阿妹及吳如蘭佯稱其子欲開設公司及購屋，擬向吳林阿妹母子借款，調借數月即可歸還，使吳林阿妹及吳如蘭陷於錯誤，分別籌款由吳如蘭先後於八十四年一月二十四日及同年三月二十八日，匯款六十七萬二千元及六十萬元予被告。被告得手後，以短期內無法清償，先按月付息為詞搪塞，自八十五年五月起，即未再付息，並避不見面，吳林阿妹及吳如蘭始知受騙云云。原判決於事實欄既認被告為無資力；惟於理由欄竟謂『再觀之被告高蕭瑞美所提出之長鴻證券股份有限公司對帳單十八紙，自八十四年一月至八十五年九月間，買進賣出股票甚為頻繁，其既有心汲汲於從事股票買賣，何以不清償本件借款﹖……』；是其於理由內，並非認其無資力清償借款，與事實欄所認明知自己並無資力，顯然矛盾；自有判決所載理由矛盾之違法。又被告曾提出長鴻股份有限公司之對帳單十八張，以證明聲請人向自訴人吳如蘭借款時，非無支付能力之人，並請原審法院向長鴻證券公司函查交易紀錄（見原審卷第一百頁調查證據聲請狀），乃原審法院並未函查該項資料，且未說明不函查之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。次查原判決以被告係佯稱欲購買房屋向吳林阿妹借款，即認購買房屋為虛假；惟被告除提出購買房地及出售之文件，並聲請傳訊高偉舜、劉勝利，以證明聲請人確將借得款項投資購屋（見前開調查證據聲請狀），原審未傳訊上開證人，且未說明不予傳訊之理由；亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。末查被告借款時交付之本票二紙到期日為八十六年一月二十四日，可知並非調借數月即歸還，乃原判決竟謂『高蕭瑞美佯稱，……擬向吳林阿妹母子借款，調借數月即可歸還……』，自有認定事實與所採用證據不相適合之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，就性質上仍屬法律審之非常上訴審言，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款規定之「判決違背法令」；否則仍屬同條第一項第二款規定之「訴訟程序違背法令」。至所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指事實審「訴訟程序中已存在」之證據，而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若依原確定判決所憑以認定之證據而確認之事實，已足認原確定判決無違背法令之情形者，縱仍有其他在客觀上非認定事實及適用法律基礎
之證據未予調查，亦因此種未予調查之情形，本不屬於上開條文第十款規定之範圍，即非屬訴訟程序違背法令之範疇；雖原判決未予調查，亦未說明不予調查之理由，但依刑事訴訟法第三百八十條規定，於判決不生影響，亦即縱調查該項證據，仍應為相同之認定，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。本件原確定判決事實認定高蕭瑞美（現改名為蕭鈺樺）因吳林阿妹曾於民國六十年至六十二年間在其家幫佣而認識吳林阿妹及其女吳如蘭，嗣明知自己並無資力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於八十四年一月間及同年三月下旬，以電話向吳林阿妹及吳如蘭佯稱其子欲開設公司及購屋，擬向吳林阿妹母女借款，調借數月即可歸還，使吳林阿妹及吳如蘭陷於錯誤，分別籌款新台幣（下同）三十萬元及一百萬元，並由吳如蘭先後於八十四年一月二十四日及同年三月二十八日，滙款六十七萬二千元（借貸金額七十萬元，扣除二個月利息二萬八千元）、六十萬元予高蕭瑞美收受，得手後，以短期內無法清償，先按月付息為詞搪塞，自八十五年五月起，即未再付息，並避不見面，吳林阿妹及吳如蘭至此始知受騙等情。已於理由內說明：被告並未就業，迄無固定之收入，為其所不否認，則其對於二個月內向自訴人吳如蘭母女借款近一百三十萬元之鉅款，如何有清償能力﹖且被告自始至終，均無法提供具體之事證，對其於借款百萬元之後，如何清償之計畫，是其理財原則亦不過挖東牆補西牆而已，難認係有資力之人（見原判決理由二之㈠）。雖其另又謂「再觀之被告所提出之長鴻證券股份有限公司對帳單十八紙，自八十四年一月至八十五年九月間，買進賣出股票甚為頻繁，其既有心汲汲於從事股票買賣，何以不清償本件借款﹖」云云。然觀諸其緊接著又謂：且被告及自訴人均一致供明，自八十五年五月份以後，被告即未再付息，亦未再與自訴人聯繫，何以依上開資料顯示，自八十五年五月份以後，仍陸續有股票買賣，顯見被告係存心賴帳而不願清償借款。綜上所述，足證被告確係蓄意詐財，其所辯無詐欺云云，核屬卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定（見原判決理由二之㈢、之㈣）等語以觀，此段說明顯然係在闡釋被告自始即係存心賴債，蓄意詐財，而構成詐欺罪，並指駁被告之辯解何以不足採信，並未敍述被告於借款之初非無資力清償借款。再綜合上述有關「難認被告係有資力之人」之論述意旨，難謂原判決所記載之事實與理由說明有矛盾之情形存在。次查原判決理由又說明被告所稱其子高偉舜與人合資購屋之事，經核其所提出之簽約文件，早在八十一年十月即已簽約，是否與本件借款有關聯已非無疑。退一步言，縱令被告所言，本件借款供其子繳付房屋分期款乙節屬實，然該房屋於八十五年六月十八日轉售他人，得款四百二十五萬元，為被告高蕭瑞美所自承，並有不動產買賣契約書可稽，此際高蕭瑞美苟非有意詐欺，何以不囑請其子高偉舜將售屋所得部分價款清償自訴人﹖焉有售屋價款由自己享有，投資房屋虧損（六十餘萬元）歸自訴人負擔之理（見原判決理由二之㈡）。是綜合上情，原判決對被告否認有詐欺之犯行，所辯其將借得之款用於投資購屋，及其於八十四年一月至八十五年九月間尚投資購買股票，並非無資力之人云云，是否可採信，已據被告所提出之不動產買賣契約書等簽約文件，長鴻證券股份有限公司對帳單十八張及其他相關證據，予以調查認定，並詳加說明心證所由得之理由，自難指為違背法令。原判決所認定事實，原審既已調查明確，且被告於原審所聲請傳喚之證人高偉舜、劉勝利，及向長鴻證券公司函查交易紀錄，其待證事實及證據內容，又與上開證據待證事實及其內容相同，縱加以傳訊調查，亦不足以影響原判決所認定之事實，自無傳喚調查之必要。原
審未傳喚調查，復未說明不予傳喚調查之理由，既於判決顯無影響，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形，不相適合，難謂有何違背法令，自亦不得據為非常上訴之理由。末查，原判決並未以被告於借款時交付自訴人之所謂二紙到期日為八十六年一月二十四日之本票，作為認定犯罪事實之證據，故不論該二紙本票之內容為何﹖既未經採為證據，自無所謂認定事實與所採用證據不相適合之違背法令之情形。非常上訴意旨，執以指摘原判決違法，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 曾 有 田
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十八 日
, 台灣公司情報網