臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第1484號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
1號(現另案於臺灣高雄監獄執行中)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
毒偵字第2939號）及移送併案審理（95年度毒偵字第4865號），
嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經詢問檢察官
、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序
判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點零肆公克）、殘有海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之；扣案包裝袋壹個，沒收之。 事 實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，於民國88年2 月26日經 本院以88年度易字第510 號判決判處有期徒刑5 月，上訴後 ，於88年8 月11日經臺灣高等法院高雄分院以88年度上易字 第1150號判決駁回上訴確定，嗣於90年3 月1 日執行完畢出 監。
二、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以90年度毒聲字第4361 號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治程序（91年度毒聲字第 619 號）、撤銷停止戒治程序（91年度毒聲字第4586號）， 於92年6 月7 日執行完畢釋放。詎仍不知戒絕，於強制戒治 執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯 意，自95年2 月間某日起至95年6 月中旬某日止，在高雄縣 杉林鄉○○村○○路合興巷16之1 號號住處內，以將第一級 毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之之方式， 平均每2 天施用1 次，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣 於㈠95年2 月17日14時許，在高雄縣美濃鎮高雄客運車站前 ，為警查獲。㈡於95年5 月8 日上午8 時20分許，在高雄縣 旗山鎮○○○路170 巷30號前，為警查獲，當場扣得海洛因 1 包（含包裝袋，淨重0.04公克，其中包裝袋為甲○○所有 供施用第一級毒品海洛因所用之物）、殘有海洛因注射針筒 1 支。經分別採集其尿液送驗後，查知上情。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告
之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序， 合先敘明。
二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（詳 本院卷第66頁）。而被告2 次被查獲後，經採集其尿液送臺 灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果均呈嗎啡陽性反應（係 以GC／MS方式檢驗），有臺灣檢驗科技股份有限公司95年3 月13日、95年5 月26日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（詳 警卷第5 頁、併案偵查卷第45頁）。又扣案如事實欄所示之 海洛因1 包（不含包裝袋），經送驗後，確含有海洛因成分 ，亦有法務部調查局95年6 月2 日調科壹字第220023417 號 鑑定通知書附卷可參（詳併案偵查卷第46頁）。另扣案殘有 海洛因之注射針筒1 支，經送驗後，確殘有海洛因成分，復 有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年7 月11日檢驗報告可 稽（詳本院卷第58頁）。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS ）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認 方法，因此在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥 物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產 生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於 83年4 月7 日以（83）北總內字第0305 9號函示明確。㈡又 海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡， 其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故 海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食 或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司 令部80年5 月7 日以（80）鑑驗字第17 46 號函示明確。從 而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果均呈嗎啡陽 性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實 相符，其施用第一級毒品海洛因多次，堪以認定。三、論罪科刑部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼 續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處 所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應 即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。
㈡查被告前因施用毒品案件，經依本院以90年度毒聲字第4361 號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治程序（91年度毒聲字第61 9 號）、撤銷停止戒治程序（91年度毒聲字第4586號），於 92年6 月7 日執行完畢釋放等情，有臺灣高雄地方法院檢察
署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺 灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於強制 戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條 之罪，依前開說明，仍應依法論科。
㈢另海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該 條例第2 條第2 項第1 款甚明，被告施用上開毒品，核其所 為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品 罪。被告施用第一級毒品多次，時間緊接，方法相同，所犯 又屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應 依廢止前刑法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告施 用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應各論以持有之 罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告前因毒品危害防制條例案件 ，於88年2 月26日經本院以88年度易字第510 號判決判處有 期徒刑5 月，上訴後，於88年8 月11日經臺灣高等法院高雄 分院以88年度上易字第1150號判決駁回上訴確定，嗣於90年 3 月1 日執行完畢出監之事實，有上開前案紀錄表可參，其 受有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯有期徒刑以上之本罪， 均為累犯，應各依修正前刑法第47條之規定，加重其刑，施 用第一級毒品部分，並依法遞加之。被告所犯上開二罪，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰之。【被告行為後，刑法及 刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第094000 14901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法 ，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑 事庭第8 次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法 施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕 」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情 形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比 較。本院審酌：㈠連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連 續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7 月1 日施行，則被 告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊 法之結果，以舊法較為有利於行為人。㈡累犯部分：被告於 5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之 刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成 累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比
較之問題。從而，因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於 被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2 條第1項 前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，併此敘明】。 爰審酌被告經強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品， 顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行， 以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯 係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第一級毒品期間近 4 月、次數甚多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲 儆。至扣案如主文所示海洛因1 包（不含包裝袋），經送驗 後，確含有海洛因成分，有法務部調查局前開鑑定書可參， 因係屬毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣 告沒收銷燬之【海洛因送驗如有耗損，因已滅失，爰不沒收 銷燬之】。又扣案上開海洛因之包裝袋1 個部分，因法務部 調查局已就毒品、包裝袋分開秤重，則包裝袋即無與毒品難 以析離之情形，自不得以無法析離之理由，將之視為毒品， 而併宣告沒收銷燬之，惟因該包裝袋係被告所有，且便於包 裝毒品，防止毒品逸散，為供施用毒品所用之物，應依刑法 第38條第1 項第2 款，宣告沒收之。此外，扣案殘有海洛因 之注射針筒1 支，經送驗後，確殘有海洛因成分，有高雄醫 學大學附設中和紀念醫院前開檢驗報告可稽，因與毒品難以 析離，應一體視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項 前段，宣告沒收銷燬之。
四、移送併案審理（95年度毒偵字第4865號）部分及起訴書所載 施用第一級毒品以外之其餘施用第一級毒品犯行，因與前開 起訴論罪科刑部分，具有廢止前刑法連續犯之裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273 條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、廢止前刑法第56條、修正前刑法第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 刑事第一庭 法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 書記官 郭素蓉附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。