最高法院刑事判決 八十七年度台上字第六六一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳由銓律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二十四日第二審更審
判決（八十六年度上更㈠字第六二四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四
年度偵字第八九○、一二八○、二一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣警察局新埔分局關西分駐所所長，為依據法令從事公務之人員，並係依法有調查犯罪職務之人，基於概括之犯意，自民國八十二年五、六月間起至八十三年六月間止，連續向其管區內設在新竹縣關西鎮○○里○○路三八號經營賭博性電動機具「凡人遊樂場」之負責人黃玉龍收取賄款六次，金額分別為新臺幣（下同）二千元三次、三千元一次、五千元一次及一萬元一次（收受賄款之時間、地點詳如原判決附表所示），總計為二萬四千元，而允以違背職務不予取締及如有他單位取締時，將事先通風報信，致屢次臨檢績效不彰。上訴人又於八十三年六月二十一日下午五時四十分許，指派關西分駐所警員楊秀文、劉炫隆（均已判處罪刑確定），持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，前往新竹縣關西鎮○○路二八號謝國政（已判處罪刑確定）住處，執行搜索六合彩賭博之犯罪證據時，發現現場有疑似供賭博所用之傳真機一臺，乃將謝國政及傳真機一併帶回上開分駐所調查，嗣將謝國政飭回，而將傳真機扣案。上訴人見搜索結果，未發現有六合彩賭博犯罪嫌疑，所扣押之傳真機，理應發還謝國政。詎於搜索當（二十一）日晚上，謝國政前來洽商領回傳真機時，竟不予發還，謝國政見狀恐真的遭警移送法辦，乃與友人許詩俊（已判處罪刑確定）基於犯意之聯絡，於次（二十二）日中午，由謝國政交予知情之許詩俊五萬元，託其持往上訴人辦公室，假藉係謝國政捐給分駐所整修內部用之名義，實則係為取回被扣案之傳真機，而交付五萬元賄款予上訴人後，始獲發還上開被扣案之傳真機。迨案發後之八十四年二月二十三日（本案具保停止押之日）以後之某不詳日期，方將上開五萬元之款項返還謝國政。嗣黃玉龍於八十三年十一月三日，持錄有上訴人收受賄賂證據之錄音帶向法務部調查局新竹縣調查站自首而查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判論處其連續依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；又依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。惟查：㈠行為時貪污治罪條例第十一條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益，在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」。原判決認定上訴人對於違背職務之行為，連續收受黃玉龍所交付之賄賂共二萬四千元。又對於職務上之行為，收受謝國政所交付之賄賂五萬元，分別適用行為時貪污治罪條例第四條第一項第五款及第五條第一項第三款之罪處斷。則上訴人二次行為所得之財物既均在五萬元以下，其犯罪情節是否輕微﹖有無減輕其刑之必要﹖並未據原審予以調查審認，遽行判決，非惟職權調查之能事未盡，抑有不適用法則之違誤。㈡當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或未於判
決內說明不予調查之理由者，其所踐行之訴訟程序，即屬違法。上訴人於事實審曾一再主張：伊與黃玉龍原為莫逆之交，嗣因黃玉龍開設電動玩具店，上訴人基於職責所在，乃儘量與其疏遠，又因上訴人拒絕為黃玉龍向銀行貸款作保、未為黃玉龍與吳稚德間房屋租賃糾紛出力及向新竹縣警察局新埔分局呈報黃玉龍經營賭博電玩等事，黃玉龍懷恨在心，反目成仇，亟思報復，乃自首行賄，誣指上訴人貪污，此情有證人楊秀文、劉炫隆、江振茂等人知之甚詳，請求傳訊等語。如果屬實，證人黃玉龍之指證即非無瑕疵可指，原審以黃玉龍之指證為判決之基礎，卻對此項與罪責成否至有關係之證人楊秀文、劉炫隆、江振茂，既不傳案調查，復不於判決內說明其理由，遽行定讞，尤不足以昭折服，以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 楊 文 翰
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 三 月 三 日