最高法院刑事判決 八十七年度台上字第五九八號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十一日第二
審判決（八十六年度上訴字第四九二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
六年度偵字第三三三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○係於民國八十五年十月底受蘇榮郎之僱用前往桃園縣桃園市怡緣理容院工作，而繆吳春美、陳張金花分於八十五年六月中旬及同年年初即在該理容院上班，原判決記載上訴人坦承僱用繆吳春美等二人，與事實相悖，復未記載僱用該二人之證據，亦有未依證據認定事實之違法。且怡緣理容院之負責人為蘇榮郎，縱上訴人受其委託應徵服務小姐，上訴人並無僱用服務小姐之事，原判決事實欄記載上訴人僱用黃梅珍、繆吳春美、陳張金花等人，有判決事實與理由矛盾之違法。㈡、刑法第二百三十一條第二項所謂使人為猥褻之行為，乃「指使」、「引誘」、「容留」婦女為猥褻之行為。於第一審審理時，證人繆吳春美證稱：「公司不准做色情，如客人要求我們就幫他手淫，沒有額外收費，其他小姐應該沒有做手淫。」證人陳張金花證稱：「沒有（做色情），沒有（幫客人打手槍），其他人有無做色情不知道。」等語，可見店方並未主動指使或引誘店內服務小姐為男客手淫，而係服務小姐應男客之要求而為。上訴人在一樓招呼現場客人，未上樓查看，無法知悉其情，自無容留服務小姐為猥褻行為可言。㈢、怡緣理容院之設備係蘇榮郎頂讓自他人之舊有設備，上訴人前往工作時已設備齊全，原判決對於上情未予深究，執此而推定上訴人知悉女服務生有為男客為猥褻行為，違反證據法則等語。
惟查原判決綜合上訴人甲○○、共同被告蘇榮郎之供述，證人繆吳春美、陳張金花、陳家意、李道遠之證言等相關證據，認定上訴人與蘇榮郎、黃梅珍共同意圖營利，僱用繆吳春美、陳張金花及另三名成年之不詳姓名女子在怡緣理容院內，為不特定男客從事全身色情按摩及手淫之猥褻行為，從中抽款牟利，並以之為常業等情，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並說明上訴人否認有使女服務生從事猥褻行為，所辯依理容院規定不得從事色情按摩，女服務生是否有自行違規，私下與客人從事色情按摩，伊在樓下招呼客人，並不知情云云，係卸責之詞。證人陳張金花於第一審調查時翻異前供，否認有與男客從事色情按摩云云，係事後迴護上訴人之詞，均無足採。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。復查上訴人於偵查中供稱：「（小姐服務費）二小時是一千六百元」、「有的（包括打手槍）」、「（怡緣理容院老闆是）蘇榮郎」、「（實際上）我負責」、「（店內）這些小姐是我應徵來的。」繆吳春美、陳張金花於第一審亦均供稱在被查獲前未曾在店內
見過蘇榮郎等情，原判決依憑上開證據認定上訴人僱用繆吳春美等人在怡緣理容院從事色情按摩之猥褻行為，難謂為有認定事實與理由矛盾或認定事實不憑證據之違法。此部分上訴意旨顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其餘上訴意旨就原審根據上述之證據所為之事實認定，究竟違反如何之證據法則，並未依卷內訴訟資料具體予以指摘，徒以自己說詞，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由內已有說明之事項，泛指其違法，再為單純事實上之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十七 日
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