最高法院刑事判決 八十七年度台上字第五九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林武順律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六
年九月十日第二審判決（八十六年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣花蓮地方法
院檢察署八十六年度偵字第二八二號、少連偵字第十八號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○前曾於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五年六月，於八十三年八月十九日假釋出獄，至八十六年一月十五日執行完畢，現仍在保護管束中，仍不知悔改，復基於概括之犯意，於八十五年十二月底間某日，由張瑞隆先以電話八三五一四四五號與上訴人聯絡，約定以新台幣（下同）一千元購買安非他命一包，再由張瑞隆至上訴人位於花蓮縣吉安鄉○○村○○○街○○巷○號之住處，交錢取貨；上訴人再於八十五年十二月底間某日，販賣三千元之安非他命予陳佳申，八十六年元月九日再以一萬元約六公克之價格，販賣安非他命予陳佳申；上訴人再於八十六年元月間，連續數次，在其前揭住處出售一千元至二千元之安非他命予彭莉卿。嗣經警於八十六年元月十日查獲，並扣有空塑膠袋叁只。又上訴人基於與范良信、邱明傳、陳文正共同非法販賣安非他命之犯意聯絡，於八十五年八月二十日上午十時許，經江盈志（綽號阿志）介紹，在高雄市澄清路橋下，共同以十七萬元向綽號「福（富）仔」者，販入安非他命四八八‧七公克，分裝於十三個香水瓶及藏放於上訴人褲袋內（一三‧四八公克），四人欲携回花蓮出售途中，於同年八月二十二日凌晨二時三十分許，在臺東縣達仁鄉為臺東縣警察局大武分局森永派出所臨檢查獲，扣得安非他命共四八八‧七公克，裝安非他命香水瓶十三個等情，因而撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查㈠、有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之行為者，為構成要件。故行為人有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，但其事實欄僅記載張瑞隆以一千元向上訴人購買一包安非他命，上訴人又販賣三千元之安非他命與陳佳申，再以一萬元約六公克之價格販賣安非他命與陳佳申，另連續數次出售一千元至二千元之安非他命與彭莉卿等情。然究竟其是否非法販賣及有無營利之意圖，此部分均未於事實內詳加認定記載，已難資為判斷其適用法令當否之依據。又上訴
人如此販賣是否有營利之意思，及憑何證據認定其有營利之意思，亦未於理由內說明，亦嫌理由欠備，均難謂為適法。㈡、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決依憑共同被告張瑞隆、陳佳申、彭莉卿及上訴人之子彭智偉於警訊及偵查中之供述，認定上訴人有非法販賣安非他命與張瑞隆等三人之犯行，然卷查雖張瑞隆於警訊中供稱：「我是向甲○○購買一次一千元，只購買一次。」於偵查中供稱：「向他（上訴人）買一次。」（見花蓮縣警察局刑事偵查卷第三○二八三號第五頁背面，偵字第二八二號卷第十二頁背面）；陳佳申於警訊中供稱：「（向甲○○購買安非他命）二次，第一次在八十五年十二月底在他家買三千元，第二次即是八十六年一月九日。」「當時向他買一萬元，大約六公克。」（見花蓮縣警察局刑事偵查卷第三○九四七號第五頁背面、第八頁正面）；彭莉卿於警訊中供稱：「（安非他命）是向甲○○購買的，每次購買都是一千元至二千元，已經購買好幾次，次數已遺忘。」於偵查中供稱：「（安非他命）向甲○○購買。」（見花蓮縣警察局吉安分局刑事偵查卷第一六七五號卷第十頁正面、偵字第四九一號卷第十三頁背面）各等語。但已為被告所堅決否認，而張瑞隆、彭莉卿於第一審亦均供稱沒有向上訴人買安非他命（見第一審卷第三十七頁背面、第四十九頁正面）。微論彼二人前後所供不一，其真實性如何，已非無疑。且究竟有何補強證據足以證明張瑞隆等三人上開不利於上訴人之供述與事實相符，原判決未詳加調查說明，遽採為斷罪之證據，自難謂為適法。又彭智偉於警訊中供稱：「（你是否見過陳佳申與你父親甲○○接觸聊天過）在八十五年十一月七日我被收容前是不曾見過，在我被收容後是否有接觸我即不知道了。」「（陳佳申是否曾向你父親買安非他命）在我被收容於八十六年一月七日出所前，他們二人是否有買賣過安非他命我不知道，但在我父親被收押前，我不清楚有沒有，因為我才剛出去。」（見前揭第三○九四七號刑事偵查卷第四頁正面）等語，如果無訛，則其供述之內容是否有涉及上訴人非法販賣安非他命之情形，能否採為上訴人有販賣安非他命之證據，亦有欠明瞭而待釐清。原審亦未詳加調查說明，即採為上訴人犯罪之證據之一，亦有可議。㈢、判決所載主文與事實理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決主文於上訴人之從刑諭知「扣案安非他命一包，又安非他命四八八‧七公克及空塑膠袋三只，香水瓶十三個均沒收」。但其事實欄內並無有關所謂「扣案安非他命一包」之記載，於理由內復謂「另原判決所載扣案之安非他命一包，經送台灣省立花蓮醫院鑑定結果呈陰性反應，並非安非他命，有該院八六花醫社字第三六七四號函附卷可稽，自毋庸宣告沒收，併此敍明。」致有主文與事實理由矛盾之違法。又扣案所謂安非他命四八八‧七公克，究竟憑何證據認定其係化學合成麻醉藥品安非他命及其重量確為四八八‧七公克，原審既未送鑑定亦未於理由內說明，已有可議。且據介紹上訴人及范良信等人向「福（富）仔」購買安非他命之江盈志於偵查中供稱：「台東有一朋友說范良信要去買（安非他命），我介紹吳香萍及「阿富」賣他們，事先我不知道是假的，等交貨後才知道是假，我發現是假貨時才以呼叫器呼叫范良信他們，而後經聯絡後台東朋友表示與我處理就好，要他們先返，返程時被查獲。」上訴人於偵查中供稱：「是范良信與江盈志接頭（買安非他命）」、「江盈志打呼叫器與我們時（才知道是假貨）。
」（見台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二○四七號影印卷第六十一頁、第六十二頁）。如果非虛，則該扣案之物是否為安非他命，亦有疑義而待查明，此因與上訴人此部分之犯罪是否成立至有相關，自有再詳加調查鑑定之必要。㈣、第二審法院之審判，除有特別規定外，依刑事訴訟法第三百六十四條既準用第一審審判之規定，則第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，自應準用第一審審判程序，就被訴事實訊問被告及調查證據。倘未踐行上開程序，即命辯論，予以判決，自屬違背法令。查原判決所認定上訴人與范良信、邱明傳、陳文正等，在高雄市共同向綽號「福（富）仔」者販入安非他命四八八‧七公克，欲携回花蓮出售途中被查獲之事實，係於第一審判決後，台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，移送原審併案審理，有該署八十六年八月六日花檢輝自字第一四六二一號函附卷可稽（見原審卷第五十四頁）。而據原審審判筆錄之記載，審判長就事實對上訴人之訊問僅「對於原判決所認事實有何意見（提示並告以要旨）」一語，繼即為證據之調查，並進行辯論（見原審卷第六十七頁至七十頁）。但第一審判決事實欄內並無此部分犯行之記載，且原審所為之證據調查亦未涉及此部分犯行之證據，原審既未針對上訴人此部分所犯之事實予以訊問及為證據之調查，遽行宣示辯論終結，所踐行之訴訟程序自難謂為適法，據此所為之判決，自亦屬違背法令。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十五 日
Ｌ