最高法院刑事判決 八十七年度台上字第五七六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月十
六日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四六六號，起訴案號：台灣○○地方法
院檢察署八十五年度少連偵字第八十八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
關於殺人部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○成年人與上訴人乙○○（滿十八歲未成年人）及當時十四歲以上十八歲未滿之林○鴻（民國○○○年○月○○日生）、吳○文（○○○年○○月○日生）、謝○宏（○○○年○月○○○日生）、陳○佑（○○○年○月○日生，以上四人由第一審法院以八十五年度少重訴字第三號另行審理）、簡○侯（○○○年○月○日生）、翁○隆（○○○年○月○○○日生）、徐○維（○○○年○月○○○日生）、羅○振（○○○年○月○日生，以上四人由第一審法院以八十五年度重訴字第二十五號另行審理）暨其他多名不詳姓名之友人，於八十五年六月七日凌晨零時許，分別相邀後，陸續至○○市○○路○段○○ＫＴＶ店某包廂內一起飲酒、唱歌。至凌晨三時許，乙○○、簡○侯二人欲先行離去，走至「○○ＫＴＶ」大門前停車場時，發現彼等所認識之少女尹○妮與楊○為、鄭○昌、孫○鴻、蔡○忠、蔡○男等人在一起，並共乘於機車上，乙○○、簡○侯二人遂前往質問、挑釁，因而發生爭執、互毆，共同基於普通傷害之犯意聯絡，共同出手毆打鄭○昌，乙○○見現場有放置「禁止停車牌」鐵架，乃持以毆擊鄭○昌之頭部、腰部，於鄭○昌跑離之際，並朝其身體扔擲過去，致其頭部外傷併腦挫傷、頭皮撕裂傷，左側腰部挫傷瘀血，多處擦挫傷之普通傷害，鄭○昌被毆後，即逃至停車場外圍處。而乙○○、簡○侯旋即轉往停車場中央位置毆打尚未逃離之楊○為，此時，在包廂內飲酒之林○鴻、吳○文、謝○宏、陳○佑、翁○隆、羅○振、徐○維、甲○○等人獲悉打架情事後，乃從包廂魚貫衝出至停車場，見停車場中僅有對方楊○為在場，林○鴻、吳○文、羅○振、甲○○、翁○隆、徐○維六人始則出於傷害犯意加入鬥毆。繼則，與簡○侯、乙○○頓萌縱使發生死亡結果亦在所不惜之殺人犯意聯絡，林○鴻、羅○振各從停車場某不詳車牌號碼之機車上取下鐵製機車大鎖一副，簡○侯則由不知情之○○ＫＴＶ少爺林○德處搶得棒球棒一支，朝楊○為之頭部、胸部、四肢等處敲擊，而吳○文於楊○為受重擊倒地爬起欲逃離之際，亦從林○鴻手中拿走該副機車大鎖，持以毆打楊○為頭部要害，致使楊○為再度倒地，而甲○○、乙○○、翁○隆、徐○維在混亂中對楊○為之頭部、胸部、及身體各部位，以拳打或脚踢之方式加以圍毆，致楊○為之額部及頂骨前部一二×九、七×六公分皮下出血各一處，頂骨後部及枕骨部七×四、三×一‧五、二×二、三×一‧五、二×一、二×二公分皮下出血各一處，右頂骨與枕骨結合處七
‧二×○‧二公分骨折一處，該處之硬腦膜上並有八‧四×七×○‧三公分出血之血塊形成一處，大腦（含左右腦半球）呈廣泛性硬腦下及蜘蛛網膜下出血並呈血塊形成，左右側腦室亦呈出血及部分血塊形成，右額部八×八公分皮下出血、右上眼瞼四×三公分皮下出血、頂骨前部三×二公分裂傷、頂骨後部三×○‧二、一×○‧三公分裂傷，枕骨部二‧二公分創傷，右耳後部五×三公分皮下出血，胸部左鎖骨下部九×二公分皮下出血、右上臂前部一○×七公分皮下出血，右肘前部四×二‧五公分皮下出血，右肘後部五‧二×三公分皮下出血，右前臂後部六×三公分皮下出血，右手背部三×二公分皮下出血等傷害，嗣見楊○為已奄奄一息，而警察據報前來處理，乙○○等聞訊始罷手，逃逸他去。楊○為經緊急送醫救治後，延至八十五年六月十八日十一時許不治死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人處有期徒刑十年六月；乙○○共同殺人處有期徒刑十年，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並依憑共犯林○鴻、翁○隆之證述及甲○○、乙○○分別曾於警偵訊中供稱有毆打已故之楊○為暨卷附證物。且說明證人尹○妮、林○德之證言不足採為有利於上訴人等之證據，而上訴人等否認犯罪及共犯林○鴻、翁○隆嗣後翻異前供，分屬卸責及廻護上訴人等之詞，均不足採信，綦詳。上訴意旨，乙○○略謂：㈠伊已與被害人家屬達成和解，有台南縣○○鎮調解委員會調解書可憑，請予斟酌。㈡伊在偵查中僅供稱在楊○為倒地前有打楊○為，並非倒地後再予毆打。而共犯林○鴻之證言亦不足認伊有殺人之行為。且共同被告簡○侯、羅○振、吳○文、黃○俊及證人鄭○昌、孫○鴻、施○良、尹○妮於警訊時均未供稱伊有毆打楊○為，原判決就上開共同被告及證人之證詞何以不足採，並未於理由內說明，顯有採證及判決不備理由之違法。㈢縱認伊有毆打楊○為，亦僅有傷害之認識，原判決認伊與林○鴻等人有殺人之犯意聯絡及行為分擔，自有適用法則不當之違誤。㈣證人尹○妮之證詞前後既無矛盾，其所為有利之供詞自得採為判決基礎，然原判決置之不論，亦有違背採證法則及理由不備之違法。甲○○略稱：㈠伊無殺人之故意，且原判決僅以共犯林○鴻、翁○隆之自白作為論處罪刑之依據，其採證難謂適法。㈡證人林○德已證述伊僅站在ＫＴＶ大門前觀看，並未參與圍毆楊○為，原判決對此有利之證據不採，其採證自有違法云云。然查：㈠、證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。原審依據共犯林○鴻、翁○隆於警訊中之證言，核與上訴人等於偵查中供稱有毆打已故之楊○為等情相符，而認共犯林○鴻、翁○隆於警訊中之證言為可採，其嗣後之證言係屬廻護上訴人之語，不足採信，核屬審判職權之合法行使，上訴意旨並未具體指摘其判斷有違背如何之經驗法則與論理法則，任意指摘原判決採證違法，不足據為第三審上訴之合法理由。㈡、證據之證明力，由法院依自由心證審酌判斷之。原審認證人尹○妮、林○德之證言不足採為有利於上訴人等之證據，既屬事實審法院認事採證之合法行使，上訴意旨復未具體指摘其採證有違背如何之經驗法則及論理法則，亦不足據為第三審上訴之適法理由。㈢、查證人孫○鴻、施○良已於第一審法院證稱乙○○有參與圍毆已故之楊○為，而共犯簡○侯、羅○振、吳○文、乙○○所指共同被告黃○俊（按：原判決未認定其為共犯）及證人鄭○昌、孫○鴻、施○良縱未於警訊供述乙○○有參與圍毆已故之楊○為，然原審綜合卷內全部資料認上訴人等罪證明確，犯行堪以認定。是原判決未於理由內說明上開共犯及證人之證言何以不足採為有利於乙○○之證據，其所踐
行之訴訟程序，容有欠洽，但於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為第三審上訴之合法理由。㈣、乙○○於本院始提出台南縣○○鎮調解委員會調解書，此新事實、新證據，非法律審之本院所得審究，不得據為第三審合法之上訴理由。㈤、上訴人等其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內詳為說明，上訴人等置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決違法，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，上訴人等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
關於傷害部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○涉犯傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○復就此部分提起上訴，顯為法所不許。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 林 增 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十三 日
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