臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度家上字第47號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林夙慧律師
被上訴人 乙○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國95年3 月28日臺灣
屏東地方法院94年度婚字第390 號第一審判決提起上訴，並於本
院為訴之追加，本院於95年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，固 為民事訴訟法第446 條第1 項所明定。惟離婚之訴，得於第 二審言詞辯論終結前為變更追加，同法第572 條第1 項，亦 定有明文。此為對於第446 條第1 項之特別規定。當事人就 此項訴訟為訴之變更追加，自無須經他造之同意。本件上訴 人在第一審僅依據民法第1052條第2 項有難以維持婚姻之重 大事由請求離婚，但在第二審言詞辯論終結前，追加主張依 據民法第1052條第1 項第3 款不堪同居之虐待請求離婚，依 上開說明，於法並無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人在屏東永達技術學院企業管理系任教， 本患有腳疾，不良於行。兩造於民國84年間結婚，彼此均屬 二度婚姻，婚後被上訴人與上訴人及上訴人與前妻所生之女 洪慎徽、洪瑋襄同住。惟被上訴人於兩造婚後共同生活期間 ，動輒辱罵上訴人，甚至毆打上訴人，且在子女或上訴人友 人面前，亦曾多次威脅辱罵上訴人，對上訴人丟擲物品。上 訴人亦曾有以威脅上訴人子女或無故傷害上訴人所生之子女 之方式要脅上訴人。被上訴人於婚後一再誣指上訴人有外遇 ，與訴外人吳小楓有同居之行為，已使上訴人受有不堪同居 之虐待。又兩造自90年6 月21日因被上訴人毆打上訴人而分 居，迄今已逾5 年，分居期間除被上訴人向上訴人調借現金 及親戚要求聚會外，並無任何連絡，被上訴人曾要求證人洪 瑋襄做偽證，並向洪瑋襄稱如果贏的話，也是離婚，顯見被 上訴人並無與上訴人共維婚姻生活之意念甚明。又被上訴人 意圖誹謗上訴人名譽，將兩造婚姻失和之事，故意告知蘋果 日報之記者洪振生，企圖引起記者之興趣刊登於報紙，已使 上訴人受有不堪同居之虐待，且兩造婚姻已生破綻，而難以 維持，為此依民法第1052條第1 項第3 款、第2 項之規定， 求為准上訴人與被上訴人離婚之判決。原審為上訴人敗訴判
決。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上 訴人離婚之判決。
三、被上訴人則以：兩造間或有爭執發生，乃因上訴人性喜花天 酒地所致，上訴人未遵守已婚男人應有分際，一再外遇，回 家後只顧打電腦，對妻女不聞不問，兩造為此爭吵，並非被 上訴人無端生事。又上訴人生活習慣甚差，兩造間為此爭吵 ，在一般夫妻間亦屬難免，不能因即認婚姻破裂。被上訴人 並未於90年6 月20日毆打上訴人，被上訴人僅拍上訴人肩膀 2 下，不致造成上訴人胸部挫傷。被上訴人並無虐待上訴人 與前妻所生女兒洪瑋襄之情事，被上訴人自結婚後，將洪慎 徽、洪瑋襄視同己出，倍加愛護。被上訴人並無賄賂洪瑋襄 ，或挑撥上訴人與洪瑋襄之感情。被上訴人亦無意圖散播不 實消息於媒體，企圖毀掉上訴人教職生涯，被上訴人僅因認 識幾位記者朋友，與其中之一之洪振生聊天時，曾經提及上 訴人上酒店之行為，並無要求其報導刊出，何況被上訴人所 述上訴人上酒店之行為屬實，並非憑空捏造。上訴人於90年 6 月20日擅自離家，棄被上訴人於不顧，造成兩造分居之人 為上訴人，而非被上訴人。上訴人所提前開事由，均不足以 證明兩造之婚姻已生破綻而無法維持。又縱認兩造婚姻有難 以維持之重大事由，亦係可歸責於上訴人。上訴人婚後外遇 不斷，返家後對被上訴人相應不理，復擅自離家，與訴外人 吳小楓同居在屏東縣長治鄉○○路10巷3 弄20號，吳小楓甚 至曾到被上訴人經營之花草弄巷餐廳砸店，且有不明人士電 知被上訴人，上訴人與他人同睡之事，而造成兩造婚姻破裂 ，上訴人應負較重責任，不得請求離婚等語，資為抗辯，並 於本院為駁回上訴之聲明。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於84年間結婚，彼此均屬二度婚姻，婚後被上訴人與上 訴人與前妻所生之女洪慎徽、洪瑋襄同住。
㈡上訴人於90年6 月21日（原審記載20日為錯誤）偕同二女離 開屏東市○○街226 號11樓之5 共同住所，搬至屏東市○○ 路141 號居住，迄今5年餘，未曾再與被上訴人同居。 ㈢兩造分居期間上訴人自90年7 月起至94年8 月每月給付被上 訴人新台幣（下同）1 萬元。
㈣上訴人93年7 、8 月間有交付被上訴人73萬元作為被上訴人 開設咖啡館簡餐店之用。
五、兩造爭執事項：上訴人是否有民法第1052條第2 項所定重大 事由難以維持婚姻之離婚事由？或上訴人是否受被上訴人不 堪同居虐待之離婚事由？
⒈按夫妻有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚
姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負 責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。 故夫妻一方雖不完全具備同條第1 項所列各款之要件，祇須 按其事由情節，在客觀上確屬難以維持婚姻生活者，亦得請 求裁判離婚。至是否為難以維持婚姻之重大事由，應以婚姻 是否已生破綻而無回復之希望為判斷依據。亦即是否已達於 任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻意願之程度而定 。婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須 負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得 向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙 方均得請求離婚，始符民法第1052條第2 項規定之立法本旨 。
⒉上訴人主張被上訴人於兩造婚後共同生活期間，動輒辱罵上 訴人，甚至毆打上訴人，且在子女或上訴人友人面前，亦曾 多次威脅辱罵上訴人，對上訴人丟擲物品，上訴人亦曾有以 威脅上訴人子女或無故傷害上訴人所生之子女之方式要脅上 訴人等情，業據提出診斷證明書為證，並經證人洪慎徽於原 審證稱：「（兩造分居前是否經常吵架？）經常吵架。爸爸 在寫論文的時候沒有帶我們去玩，．．，有看過媽媽打爸爸 ，媽媽拿東西丟爸爸，．．，我認為兩造的婚姻是媽媽對爸 爸比較不好，因為媽媽常打爸爸。」「．．．，媽媽會摔煙 灰缸。」「看過媽媽打爸爸的胸部，妹妹也有看到。」等語 （原審卷41、118 頁），證人洪瑋襄證稱：「．．，我看過 一、二次媽媽打爸爸的背部．．．，媽媽很容易因為小事情 就生氣，父母彼此沒有給對方空間。」「我記得分居前一個 晚上，我爸爸很晚回家．．．，我看到被上訴人站著打爸爸 的肩膀，當時爸爸是坐在電腦桌前．．．，爸爸有大概跟我 們說他受不了被上訴人一直講他而且打他。」「除了分居前 一晚上我看到被上訴人有打爸爸以外，他們吵架時，被上訴 人會丟東西，被上訴人會把香菸等軟的東西往爸爸身上丟， 硬的東西如煙灰缸、手機等就不會丟爸爸，但是就往旁邊摔 。」（原審卷42、66、67頁），證人陳冠宏證稱：「89 年 間有一次我去上訴人家找上訴人，在門外就聽到吵架的聲音 ，進去兩造家看到地上有手機、煙灰缸跟玻璃碎片，．． ．，之前我有看過兩造吵架．．．，我看過上訴人臉上有傷 ，上訴人說是遭被上訴人毆打。」（原審卷65頁），證人藍 春霖證稱：「幾年前曾經在兩造家看到兩造吵架的情形．． ．，被上訴人把上訴人推在沙發上，拿上訴人的手機丟在地 上．．．。」（原審卷94 頁） 等語屬實。而被上訴人亦自 承90年6 月20日兩造有吵架，其有用手拍上訴人肩膀2 下之
事實（本院卷25頁），足見被上訴人於兩造婚後共同生活期 間，動輒辱罵上訴人，甚至毆打上訴人，且在子女或上訴人 友人面前，亦曾多次威脅辱罵上訴人，對上訴人丟擲物品。 又上訴人亦曾有以威脅上訴人子女或無故傷害上訴人所生之 子女之方式要脅上訴人之事實，亦據證人洪慎徽證稱：「（ 是否知道洪瑋襄驗傷的事情？）那次是媽媽打洪瑋襄的腳， 因為爸爸去應酬晚一點回家．．．，媽媽打妹妹的時候我有 看到．．．媽媽突然要打妹妹，媽媽怪在爸爸頭上，那天媽 媽很生氣．．．妹妹被打以後就哭．．．妹妹知道是因為爸 爸的事情所以被打。」（原審卷118 、119 頁），證人洪瑋 襄證稱：「有一次更早以前，爸爸早上出門到晚上七點還沒 有回來，．．所以媽媽很生氣，就捏我的腳，叫我哭給爸爸 聽，後來爸爸就回來了。過了一個禮拜我才跟爸爸講這一件 事情，．．．是因為捏的地方還很痛，叫爸爸帶我去看醫生 ，那次以後，平常不會因此對媽媽討厭，只有想到的時候才 會覺得那次為什麼不是姊姊被捏。」明確（原審卷120 頁） ，堪認上訴人上開主張為真實。
⒊上訴人主張：被上訴人於婚後一再誣指上訴人有外遇，與訴 外人吳小楓有同居之行為，使上訴人感受精神上痛苦云云。 查被上訴人於本院陳稱：上訴人在離家之後與吳小楓購屋同 居等語（本院卷25頁），而未提出任何積極證據以供本院查 證，證人宮淑香雖證稱：3 年前，我親眼看過上訴人在中央 夜市附近的華歌爾內衣店即Ａ＆Ｄ的對面摟著一個女人，他 們進去買內衣，當時我想進去跟上訴人吵，但是被上訴人跟 我說，她很累不想吵。那天有請人去拍照，照片在那個人那 裡。被上訴人曾經打電話給上訴人的母親說，上訴人在外面 有女人，上訴人的母親說，那是因為學生要分數所以才陪上 訴人睡覺，叫被上訴人要忍耐，我在旁邊親耳聽到。上個星 期我有跟被上訴人去香揚路，我問鄰居說上訴人是否住在這 裡，鄰居說上訴人常常跟他太太吵架，他太太還有鬧自殺， 警察有來看，我們後來去警局問，警局說資料太多很難找， 我有跟鄰居說被上訴人才是上訴人的太太，鄰居說：『啊！ 是這樣子』，鄰居還說上訴人都是從旁邊的巷子進來，不是 從大馬路進來云云，然查證人宮淑香為被上訴人之二姊，其 證詞難免偏頗，且又查無證據證明其證詞與事實相符，尚無 可採。被上訴人僅聽信他人之言及揣測上訴人言行，即懷疑 上訴人有外遇，是上訴人主張其因此感受精神上痛苦等語， 堪予採信。
⒋兩造自90年6 月21日因被上訴人毆打上訴人而分居，迄今已 逾5 年，分居期間除被上訴人向上訴人調借現金及親戚要求
聚會外，並無任何連絡，且兩造均未謀求改善婚姻，不相聞 問或關愛之情事，參以證人洪瑋襄證稱「媽媽是說如果贏的 話，也是離婚，但是她會養我。」等語（原審卷122 頁）， 顯見被上訴人亦無與上訴人共維婚姻生活之意念甚明。足證 兩造間婚姻僅存形式而無實質，相互間亦無誠摯相愛之基礎 ，在客觀上已足使任何人同處此一情況，均將喪失維持婚姻 之意願，依前開說明，兩造婚姻已有難以維持之重大事由。 ⒌本院認此婚姻破綻之發生，在於兩造婚後共同生活期間，上 訴人常外出喝酒，不接被上訴人電話，以及上訴人只顧著與 友人在家喝酒作樂，不顧小女兒生日，被上訴人因此與上訴 人爭執，此觀之證人林子彥證稱：「89年間，在兩造家裡， 看到他們吵架，那一次我跟上訴人從外面喝酒回來到上訴人 家裡，被上訴人不高興就吵架，．．被上訴人說上訴人出去 外面喝酒，其他忘記了。．．有一次上訴人的小女兒生日， 大約是在89年間，我和上訴人另一個姓邱的朋友，已經過世 ，到上訴人家，隔一陣子被上訴人從外面進來，就對上訴人 大吼大叫。」等語，而證人藍春霖亦證稱：「幾年前曾經在 兩造家看到兩造吵架的情形，當天上訴人在羊肉爐喝酒，我 們陪他回家，．．．上訴人回到家裡後，被上訴人見到上訴 人就說，打電話給上訴人都不接。」等語（原審卷91至94頁 ）等語甚明。而被上訴人動輒辱罵上訴人，甚至毆打上訴人 ，且在子女或上訴人友人面前，亦曾多次威脅辱罵上訴人， 對上訴人丟擲物品，亦曾有以威脅上訴人子女或無故傷害上 訴人所生之子女之方式要脅上訴人，又被上訴人一再誣指上 訴人有外遇，與訴外人吳小楓有同居之行為，造成兩造分居 迄今達5 年，分居期間除被上訴人向上訴人調借現金及親戚 要求聚會外，並無任何連絡，冷漠以對，未見兩造以更積極 之態度互相溝通，以求解決婚姻困境之誠意，是兩造婚姻之 破綻，兩造應負相同之責，兩造均可主張離婚，從而，被上 訴人依民法第1052條第2 項規定請求判決離婚，為有理由。 又上訴人係主張依民法第1052條第1 項第3 款及第2 項請求 離婚，其聲明同一由本院擇一為其勝訴判決即可，本院就是 否符合條第2 項難以維持姻之重大事由之要件為審酌結果， 既可准兩造離婚，則就其餘事證部分，則不再為審酌，併予 說明。
六、綜上所述，本件上訴人主張兩造有難以維持婚姻之重大事由 ，應屬可採。從而，上訴人主張本於民法第1052條第2 項規 定，請求判決離婚，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人 之請求，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，應予廢棄，並改判如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 黃國川
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日 書 記 官 郭蘭蕙
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。