臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重上更(三)字第42號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 秦德進 律師
許惠珠 律師
陳正達 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院87年度訴字第2561號中華民國88年1 月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第16359 號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年。扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重壹點柒陸公克，包裝重零點壹捌公克）、第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗後毛重零點肆零公克）均沒收並銷燬之，０七─0000000代號二三０號、０七─0000000代號三００號呼叫器貳個均沒收，０七─0000000代號三００號呼叫器如不能沒收，應追徵其價額。販賣海洛因及甲基安非他命所得財物新臺幣伍萬伍仟元應均沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係第一、二級毒品，不得 持有、販賣，詎竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國（下同）87 年6 月間，利用其所有供犯罪所用之07─0000000 代號230 號、07─00000000代號300 號中文傳呼之呼叫器作為聯絡工 具，連續在高雄市前金區○○○路大同醫院前，以較其原販 入價格為高，如附表一所示之代價販賣甲基安非他命及海洛 因予乙○○施用（施用毒品部分業經處分不起訴），復承同 一販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自87年6 月下旬迄於 同年7 月間止，利用前揭07─0000000 代號230 號呼叫器作 為聯絡工具，連續在高雄市○○路與漢口街前，以較其原販 入價格為高之代價，以每次新台幣（下同）2000、3000、 5000 元 不等之價格，販賣海洛因6 次予蕭俊彬（於被查獲 翌日死亡，經處分不起訴）施用；嗣於87年7 月15日下午1 時30分許，警方在高雄市○○區○○街3 號之1 乙○○住處 ，查獲乙○○施用毒品之犯行，乃要求乙○○撥打上開07─
0000000 代號300 號呼叫器聯絡甲○○，佯稱欲向其購買甲 基安非他命及海洛因，甲○○與之約定於同日下午2 時許， 在上揭大同醫院前交易，經警前往該處埋伏而於同日下午2
時許查獲，而未交易完成，惟仍扣得供犯罪所用之上揭07─
0000000 代號230 號呼叫器1 個，及甲○○丟置在旁之甲基 安非他命1 小包（驗後毛重0.40公克）及海洛因1 包（淨重 1.76公克，包裝重0.18公克），嗣於警方逮捕甲○○進行偵 訊中，因蕭俊彬以上開07─000000 0代號230 之呼叫器為連 絡工具呼叫甲○○，經警循線於同日下午6 時許在高雄市○ ○區○○街330 號查獲蕭俊彬而獲悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，固為刑事訴訟法第159 條第1 項 所明定，惟該條文係於92年1 月14日經總統公布，依刑事訴 訟法施行法第7 條之2 之規定，該條文應自中華民國92年9 月1 日施行。而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增 訂第7 條之3 復規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之 刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴 訟程序，應依修正刑事訴訟終結之。但修正刑事訴訟法施行 前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，本 件係於87年9 月30日起訴繫屬於原審，則證人乙○○、蕭俊 彬、郭發雄在本案警詢、偵查中之證述與於92年9 月1 日以 前在原審訊問時所為之陳述，均於92年9 月1 日新修正刑事 訴訟法第159 條施行前提出於原審，均屬在新修正刑事訴訟 法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定 ，其效力不受新修正刑事訴訟法第159 條第1 項之限制（最 高法院93年度台上字第203 號判決參照），合先敘明。乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言於上開時間攜帶07─0000 000代號230之呼叫器在高雄市大同醫院為警查獲之事實，惟 矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：我不認識乙○○及蕭俊 彬，且於被警查獲當日係前往大同醫院前送訃文給綽號「泰 山」之朋友，警方在地上扣得之毒品並非我所有，呼叫器係 其綽號「添仔」之友人的，在案發前2 、3 日借我使用云云 。被告選任辯護人辯護意旨則以：依被告在警訊自承在機車 旁約75公尺處查獲海洛因及甲基安非他命，距離非短，則該 扣案毒品是否被告所有，非無疑問，0000000 號電話係住宅 電話如何傳呼云云。
二、經查：
㈠據證人乙○○於警訊時證稱：「（87年7月15日13時30分許
，在福音街3之1號2樓你住處當場呼叫並邀約毒犯出來時你 呼叫幾號？）我是呼叫07─0000000代號300號」、「（你在 呼叫檯號雙方留話交易地點相邀在何處交易？）相邀在中華 路大同醫院大門口前之人行道上，也就是帶同警方前往埋伏 查緝處。」、「（警方於87年7月17日14時許，在本組拿甲 ○○之相片讓你指認，是不是要拿海洛因、安非他命賣你的 人？）是的沒錯」、「前後共向甲○○買3次，都是在6 月 份，每次約離3天左右」、「毒販都會把毒品放在交易地旁 邊之地上，我每次把錢交給他之後，他才以手指或口頭告知 毒品在何處」等語（見87年度偵字第17097號卷第2頁背面） ，於檢察官偵查中證稱：「我因戒毒在醫院認識甲○○，我 知他有在賣，所以就向他買。有時他打電話找我，有時我打 呼叫器07─0000000代號300與他連絡，一共跟他買過3 次， 最後1次是7月初，皆在大同醫院前交貨，3次每次1、2,000 元」等語（見87年度偵字第17097號卷第16頁）。於原審審 理時證稱：「（有無向甲○○買毒品？）有。」、「向他買 3 次；1 次買5,000 元、2 次買2,000 元（指甲基安非他命 ）」、「87年6 月份開始，且我向他買的3 次均在87年6 月 份」、「我用BBC0000000代號300 ，每次均在大同醫院」、 「（有打過07─0000000 代號230 號呼叫器？）有，這2 支 都是他的，而大部分均打0000000 代號300 這支，他說若1 支打不通可打另1 支」、「（87年7 月15日警察帶你去找甲 ○○你為何跑掉？）我會害怕。」、「（你跑掉後有無再打 0000000 號呼叫器通知他在大華僑等他？）有」、「（會員 傳訊明細表上所載之小郭是否即是你？）是的」、「（所買 之5,000 元及2, 000元是買何物？）均是甲基安非他命，但 我最後2 次有向他買海洛因與甲基安非他命一起買，海洛因 1 次均買1 萬5,000 元」（見原審卷第79頁背面至81頁）、 「（有無買過海洛因？）有，買過2 次，時間也是在87年6 月份，地點也是在大同醫院；打07─0000000 代號300 之電 話或另1 個代號為230 之呼叫器」、「（87年7 月15日被查 獲時有無聯絡許？）有。」、「（警察帶你去找甲○○時為 何跑掉？如何聯絡？）因為害怕；打0000000 （如後所述該 次應係0000000 號呼叫器之誤）之電話留話說我人在大華僑 」等語。於本院更一審調查時亦再度證稱：「（你甲基安非 他命及海洛因是如何來？）我向甲○○買的，我是2 樣都向 他買的；確實都是向甲○○買的」等語（見本院上更㈠卷㈡ ) 第83頁以下）。於本院審理時更明確證稱：「（87年7 月 15日下午，在你住處是否有經警方安排由你打呼叫器給被告 ？）有，我是透過傳呼公司呼叫被告到大同醫院等」「被告
知道是我要向他買甲基安非他命及海洛因」等語（見本院95 年8 月15日審判筆錄）；依乙○○上開所證其事後因害怕不 願配合警方前往大同醫院緝捕被告而離去時，該次係指以 0000000 號呼叫器號碼留話給被告。惟依警方所提出之87年 7 月15日之會員傳訊明細表所載，當天5 時14分、5 時18分 確有傳呼0000000 號、大華僑等你小郭等傳呼留言（見原審 卷第45頁），而證人乙○○復自承其係以「小郭」之名義留 言，則證人乙○○逃逸後應係以0000000 號呼叫器傳呼被告 無訛，上開以0000000 號傳呼聯絡之所證應係記憶錯誤所致 ，難指為不實。復於本院前審審理時結證：我於警訊、偵查 中及原審所供述都是實在。警訊時雖有毒癮發作的情形，但 意識清楚，警訊筆錄我有看，確認筆錄內容無誤，我才簽名 。當時打呼叫器跟被告買毒品呼叫器有兩支，1 支打不通， 可以打另1 支，但呼叫器的號碼現在已記不起來了。我確實 有向被告購買毒品，被告以前曾在庭外跟我說不要指證他， 1 次是在前審，1 次在地院等語（見本院上更㈡卷95年3 月 9 日審判筆錄）。再者，乙○○被警查獲後經採集其尿液送 驗結果，亦呈海洛因陽性反應，有高雄市立凱旋醫院87年7 月31日高市凱醫檢字第8446號煙毒尿液檢驗成績書可憑（見 87年度偵字第17097 號卷第25頁），亦足以佐證其確有購買 海洛因施用之情事無訛。
㈡證人即高雄市政府警察局新興分局警員曾金榮、鄭喜福先後 於檢察官偵查及原審法院證稱：查獲乙○○後，乙○○聯絡 被告，約定當日下午2時在大同醫院前會面，我們先至大同 醫院前埋伏，見被告騎機車前來，因據乙○○描述被告之特 徵，確定該人即是被告，而被告將機車停放在大同醫院前， 就隨手將1包衛生紙包裹之東西丟在身旁之樹蔭下，我們仍 在旁守候，想等賴江漢小隊長帶乙○○前來與甲○○交易時 ，再上前逮捕，惟後來經通報乙○○乘隙逃脫，故才前去盤 查甲○○，並拾起其先前丟置之東西，才知內有扣案之海洛 因及甲基安非他命各1 包等語，經核與被告乙○○所供警方 係經其呼叫甲○○後，才至雙方約定之交易地點大同醫院查 獲甲○○等情相符，再者，被告於警訊中係供稱毒品距機車 約5 公尺，有警訊筆錄可憑（見警卷第3 頁倒數第3 行）， 辯護人稱係75公尺云云，不無誤會。是上開扣案之甲基安非 他命及海洛因確係被告所放置，供交易之用無訛。 ㈢證人宋昭賢於原審證稱：07─0000000 是電話秘書之號碼等 語（見原審卷第58頁）；證人蔡玉鈕於本院更一審調查時證 稱：「宋昭賢向我租房子，後來我們有合夥從事電話秘書等 通訊業務」、「（原審卷內29頁後所附市內電話裝機申請書
是否你申請的？）是的，是以公司行號申請的；07─
0000000 號這個號碼是公司所有」、「（代號230 號是誰在 使用？）我們公司因為711 大水災，電腦還有申請人資料都 被浸泡壞掉了，該230 號代號何時開始使用我們也沒有辦法 查」等語（見本院上更㈠卷第118 頁以下）；證人陳福隆即 銓明科技有限公司（下稱銓明公司）之負責人於本院更一審 調查時亦證稱：公司執照本來是其高姓朋友的，他做電話秘 書業務，他想結束營業，跟我說，我剛好需要公司執照，且 營業項目接近，所以我就跟他買過來等語，證人陳福隆之妻 陳佩娜於本院更一審亦證稱：前手是經營電話傳呼等語（見 本院上更㈠卷㈡第32頁以下）；證人即高黃柑之子高達成於 本院更一審亦證稱：銓明科技在讓渡前有做傳呼業務等語（ 見同上卷81頁），而0000000 號電話係銓明公司所租用，亦 有電話業務申請書、有限公司變更登記表在卷可憑（見原審 卷第29 頁 、本院上更卷㈡第10頁），足證被告所使用之上 揭0000000 號、0000000 號電話前此均係電話傳呼工具無訛 。該0000000 號電話未曾欠費，亦無停話紀錄，已據證人即 任職於中華電話公司之蕭當興於本院更一審調查時證述明確 （見本院上更㈠卷㈡第80頁）。雖依中華電信公司所檢送之 南高服87字第827 號函所載系爭0000000 號電話係高黃柑所 有，業別為：住宅（見原審卷第28頁背面），而銓明公司亦 於87年6 月1 日向高雄市政府建設局申請停業（見本院上更 ㈠卷㈡第40頁）。而證人蕭當興於本院前審調查時亦證稱： 係在87年6 月17日過戶給高黃柑，申請書上所載七月應該是 電信人員前往現場確認等語；證人即銓明公司之負責人林桂 枝於本院前審調查時證稱：申請停業後就馬上停業云云；證 人高達成於本院前審則證稱：應該是在85年停業，嗣又證稱 何時停業我不記得云云。惟依前揭市內電話業務申請書經辦 人員受理及應收各費用欄內之日期均載為87年8 月17日，且 如已停業，何以無停話紀錄？何況證人乙○○於87年7 月15 日「欲購買毒品」而向被告聯絡時，仍以0000000 號電話傳 呼（其因害怕指認被告而逃逸離去後係以另0000000 電話傳 呼被告），而被告亦依約前往大同醫院交易，再者，聲請停 止營業日期與實際停業日期未必一致，是系爭0000000 號電 話傳呼業務之停止傳呼之日期應在87年7 月15日以後；電話 過戶給高黃柑之日期應係在電信局經辦人員蓋章之後較為可 採，證人林桂枝所證申請停業後即停業；證人高達成所證係 於85年停業云云，應均屬時隔已久，記憶錯誤所導致無疑。 況查本件乙○○被警查獲，經其父郭發雄勸導要其配合警方 行動，乙○○始告訴刑警他吸食的毒品是向別人買的，並以
呼叫器聯絡販賣毒品的人出來交易等情，亦據證人郭發雄於 警訊及原審證述屬實（見警卷第4 、5 頁、原審卷第37頁） 。而警員賴江漢、鄭喜福於乙○○以呼叫器聯絡被告要購買 毒品，並約定當日下午2 時，在大同醫院交易，被告依約前 來，為警查獲等情，又據證人賴江漢、鄭喜福分別於偵查中 及原審證述無訛，已如前述。苟系爭0000000 代號300 之電 話當日已停止使用，被告如何會依約前往交易，是證人林桂 枝、高達成之上開證述與實情不符，均難採為有利於被告之 認定。辯護人所辯非傳呼電話云云，委無可採。 ㈣證人陳水發於本院更一審調查時雖證稱：與被告係朋友，他 母親去世發訃文給我，我去中都拿訃文，我先去約20多分鐘 ，他的朋友才到，我比他的朋友晚離開，他的朋友被告家人 都叫他「飛雄」，我聽到那個「飛雄」說被告的母親去世要 聯絡不方便，「飛雄」把手機借給他云云（見本院上更㈠卷 ㈠第127 頁），核與被告陳稱：其友人叫「阿天」，也有人 叫他「阿明」等語不符，所辯是否真實已非無疑，且呼叫器 既係被告之友人所有，被告之友人又如何知道被告有配載該 呼叫器及呼叫器之號碼而與被告聯絡？再者，所謂「阿明」 之友人之後均未曾與被告聯絡，此經被告於本院前審調查時 自承在卷，如僅係借用何以未前來索回？是被告所辯係被查 獲前2、3天才借得云云，委無可採。又被告既辯稱係前往大 同醫院送訃文給綽號「泰山」之人，則其與「泰山」之人必 有一定之交情，惟被告迄未能提出或指出任何證據資料供本 院查證，況案發迄今，已歷經多年，如確有該綽號「泰山」 之人，該綽號「泰山」之人豈有不與被告連繫之理，是所謂 「泰山」之人云云，應係被告所虛構無訛。
㈤又證人蕭俊彬於警訊時證稱：「（你今日有否打07─
0000000 呼叫230 找1 名綽號老兄之人，目前為警查獲之甲 ○○欲購買毒品海洛因）有。我約於今日16時30分許左右在 家打呼叫器07─0000000 呼叫230 號找綽號老兄，但沒有買 成」、「約在87年6 月20日左右認識綽號老兄之甲○○」、 「向甲○○購買海洛因6 、7 次，每次都是我在家中以電話 打甲○○呼叫器之後，再約在十全路及漢口街前交易」、「 每次2 、3,000 元，最多5,000 元」、「（你有否故意誣陷 甲○○？）絕對沒有，今天是因我在家中打電話呼叫甲○○ 被警方釘住，我才被查到，事實上我已經向甲○○買海洛因 6 、7 次之多」等語（見警卷第6 頁背面、第7 頁）。證人 即查獲警員賴江漢、曾金榮於檢察官偵查中亦分別證稱：「 （如何抓到蕭俊彬？）我們抓到甲○○後，他呼叫器一直在 叫，據上面留的號碼循線查至蕭某，並指認他向許某購買毒
品」等語（見87年偵字第16359 號卷第42頁、48頁背面）， 此外復有扣案之07─0000000 代號230 號呼叫器可資佐證。 蕭俊彬於警訊時陳稱其聯絡之電話號碼為0000000 ，而卷附 前揭07─0000000 代號230 號呼叫器會員傳訊明細表所示， 蕭俊彬確曾有多次呼叫被告，並留下其住處之07─0000000 電話號碼之記錄，尤其於被查獲當日下午4 時47分許，尚有 與被告聯絡所留下之傳呼記錄，參以蕭俊彬為警查獲時經採 其尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院 87年7 月24日高市凱醫檢字第8438號煙毒尿液檢驗成績書1 紙在卷可憑（見87年度偵字第17097 號卷第21頁），亦可佐 證其確有購買海洛因施用之情事，是其於警訊中所證應可採 信。再者，蕭俊彬所證購買毒品之次數究係6 次或7 次雖無 其他方法予以確定，惟其既確有向被告購買毒品之情事，自 應以較有利被告之方式認係販賣6 次。
㈥證人乙○○及警員曾金榮、鄭喜福對被告販賣毒品之事實， 指證始終如一，雖乙○○就購買之金額、與海洛因究係與安 非他命同時購得或分別購得之所證，警員就查獲過程所觀察 之相關細節前後所述稍有出入，乃因個人記憶不清，觀察角 度或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節， 或紀錄之詳簡有異所致，渠等主要陳述仍屬一致，尚難因細 節稍有紛歧而指為不實即捨棄不採（最高法院73年台上3998 號判決參照），是郭勳政、鄭喜福、曾金榮等所證被告有販 賣毒品等情仍可採信。
㈦扣案之白色晶體及白色粉末，經送檢驗，認確係甲基安非他 命及海洛因無訛，有高雄醫學院附設中和紀念醫院87年7 月 28 日P0000000 號檢驗報告單及法務部調查局編號 000000000 號鑑定通知書各1 紙在卷可憑（見87偵字第 17097 號卷第33頁、87年度偵字第16359 號卷第16頁）。足 徵被告所販賣者確係第一級及第二級毒品無訛。且如無利可 圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品 之買賣行為，是其所販入毒品之價格必較其出售之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦堪認定。綜上所述 ，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，事證已經明確，被 告犯行洵堪認定。
三、查海洛因為第一級毒品、甲基安非他命係第二級毒品，毒品 危害防制條例2 條第2 項第1 款、第2 款定有明文。核被告 販賣海洛因予乙○○及蕭俊彬之所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪，販賣甲基安非他命 予乙○○之所為，係犯同條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪 。被告於87年7 月15日最後1 次販賣毒品海洛因及甲基安非
他命之行為雖未得逞，惟於著手於犯罪之行為之實施而為警 埋伏查獲，核此部分之所為，係犯同條例第4 條第5 項之販 賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪（最高法院85年3 月12日 85 年 度第4 次刑事庭會議紀錄參照）。證人乙○○原審法 院調查時證稱：附表一編號2 、3 所示之海洛因與甲基安非 他命一起購買，已如前述（見原審卷第81頁第2 行），雖其 事後於審理時又證稱：係分開買等語（見原審卷第94頁背面 第3 行），參以其最後1 次向被告購買時係同時購買海洛因 及甲基安非他命，及人類記憶常因時間之經過而遂漸糢糊等 情觀之，應以其在原審法院初次調查時所證係同時購買較為 可採。是被告同時販賣海洛因及甲基安非他命予乙○○係1 行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從較重之販賣第一級毒 品罪處斷，公訴人認應分論併罰，尚有未洽。被告所為先後 多次販賣第一級、第二級毒品既遂之犯行及最後1 次販賣第 一級、第二級毒品未遂之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑 法第56條之規定以販賣第一級毒品既遂一罪論。被告多次持 有海洛因、甲基安非他命之行為，為持有之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論以該持有第一級毒品及第二 級毒品之罪。公訴人雖未就被告在被查獲前販賣2 次海洛因 予乙○○之行為起訴，惟該部分既與起訴部分有連續犯之裁 判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審判；又 刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新 修正之刑法第56條之連續犯已廢除，修正後之法律廢除連續 犯其處罰較重，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定， 應適用有利於被告之修正前刑法第56條之連續犯處罰。被告 前此未曾有施用毒品之前科，有台灣高等法院被告全國前案 紀錄表在卷可憑，且非大中盤商，販賣毒品之犯行所得、次 數尚屬有限，犯罪之情狀顯然情輕法重，如科以法定最低度 之刑，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條規定，減 輕其刑；又最高法院第8 次刑事庭會議決議：「新法施行前 ，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者 ，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利 於行為人之法律」，本件自應適用修正前刑法第59條、第64 條第2 項、第65條第2 項之規定，減輕其刑，較有利於被告 。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，已於93 年1 月9 日施行，但關於被告所犯之該條例第4 條第1 項、 第2 項之販賣第一級、第二級毒品之罪刑規定，並未修正， 自無比較新舊法適用之問題，附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告販賣第一級毒品及
第二級毒品之行為係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，原 判決認應分論併罰，尚有未洽。㈡毒品危害防制條例第19條 所稱之追徵價額係指所得者為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，始應追徵其價額，如所得財物為金錢而無法沒收時， 則應以財產抵償之，不生追徵價額問題。本件被告販賣毒品 所得者為金錢，乃原判決於主文及理由欄內內併諭知如全部 或一部無法沒收時，追徵其價額，於法亦有未合。㈢毒品危 害防制條例第19條第1 項規定供犯罪所用之物，沒收之，此 為刑法第38條沒收之特別規定，原判決就呼叫器部分適用刑 法第38條第1 項第2 款沒收，亦有未洽。被告上訴意旨否認 犯罪，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決既有上開可議， 自應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品牟利，嚴重危害 他人及社會，姑念其因一時貪慾致罹刑章，販賣所得利益非 鉅，販賣之次數、數量有限，期間不長，顯非大中盤商，犯 罪之情狀顯然情輕法重等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑，又依被告所犯販賣毒品海洛因及安非他命之性質，本 院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權7 年。扣案甲基安 非他命（0.40公克）及海洛因1 包（淨重1.76公克，包裝重 0.18公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項，諭知沒 收並銷燬之，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收 。扣案07─0000000 代號230 呼叫器1 個，係被告所有，已 經其供明在卷，且係被告犯罪所用之物，應依同條例第19 條第1 項宣告沒收。至於被告犯罪所用之0000000 代號300 呼叫器雖未扣案，然證人乙○○多次向被告購買海洛因及甲 基安非他命，均打上開呼叫器聯絡交易，則上開呼叫器亦屬 被告所有無訛，仍應依同條例第19條第1 項之規定沒收，如 無法沒收時，應追徵其價額。證人乙○○於警訊中證稱：甲 基安非法他命每次皆買1 、2 千元，於原審則證稱：海洛因 每次1 萬5,000 元，5, 000元及2,000 元均買甲基安非他命 等語，是應以其原審所證較為具體可採，從而被告此部分犯 罪所得為如附表一所示；證人蕭俊彬於警訊時證稱：購買6 、7 次，價金為2 、3 千元，最多5,000 元，已如前述，因 其已亡故，無從再予確認，應以最有利於被告之方式認定之 ，販賣之次數為6 次，5,000 元、3, 000元各1 次，其餘均 為2,000 元，計如附表二所示共1 萬6, 000元，上開販賣毒 品所得總計5 萬5,000 元應依同條例第19條第1 項宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條
前段、第55條、第37條第2 項、修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 書記官 施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表一（乙○○部分）
┌──┬────┬───────┐
│編號│販賣毒品│代價（新台幣）│
├──┼────┼───────┤
│ 1 │安非他命│2,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 2 │安非他命│2,000元 │
│ │海洛因 │1萬5,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 3 │安非他命│5,000元 │
│ │海洛因 │1 萬5,000元 │
├──┼────┼───────┤
│合計│安非他命│9,000元 │
│ │海洛因 │3萬元 │
├──┴────┼───────┤
│ 總計 │3萬9,000元 │
└───────┴───────┘
附表二（蕭俊彬部分）
┌──┬────┬───────┐
│編號│販賣毒品│代價（新台幣）│
├──┼────┼───────┤
│ 1 │海洛因 │3,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 2 │海洛因 │5,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 3 │海洛因 │2,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 4 │海洛因 │2,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 5 │海洛因 │2,000元 │
├──┼────┼───────┤
│ 6 │海洛因 │2,000元 │
├──┴────┼───────┤
│ 合計 │1萬6,000元 │
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