臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上重訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
選任辯護人 黃正男律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院95年度重訴字第8 號中華民國95年5 月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23113 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國93年間因妨害兵役案件，經臺灣高雄地方法 院以93年度簡字第4030號判處有期徒刑2 月確定，嗣於94年 1 月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，緣因甲○○之 叔叔陳石麟，邀約甲○○前往大陸地區遊玩，甲○○答應後 ，於94年10月5 日早上9 時45分，經由高雄小港機場搭機前 往澳門，轉往大陸地區福建省福州市，投宿該地富麗華飯店 ，與陳石麟相約在該處碰面後，陳石麟於95年10月7 日帶同 甲○○至大陸東莞地區，與友人何尚琳商討運輸毒品返台事 宜，過程中，陳石麟向甲○○詢及是否願執行攜帶毒品闖關 工作，並允諾事成後將給付優渥報酬，甲○○當場表示同意 後，竟與何尚琳、陳石麟（均另經檢察官偵辦中）及某姓名 年籍不詳之成年男子2 人（何尚琳友人），均明知海洛因屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品， 且為行政院公告禁止私運之管制進口物品，未經許可不得私 運及運輸，而仍共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地 區私運管制物品進口至臺灣地區之犯意聯絡，由何尚琳於95 年10月9 日派人將海洛因毒品2 包（合計凈重227.93公克、 空包裝重4.52公克、純度35.14%、純質凈重80.09 公克）攜 至大陸地區○○○○○街某飯店交予甲○○，並另指派2 名 姓名年籍不詳之成年男子陪同甲○○返台，以確保如甲○○ 順利入境後，其所攜帶之海洛因能交至台灣負責接應毒品之 人手中，甲○○於收受上開海洛因後，將之藏放於其所有身 著之內褲內，並於同日與該姓名年籍不詳之成年男子2 人， 出境大陸抵達澳門，並在澳門機場搭乘長榮航空公司編號BR 826 號班機，夾藏私運上開海洛因入境高雄小港機場，並於 同日晚上7 時40分許，在機場入境檢查時，為海巡署屏東機 動查緝隊接獲線報，會同高雄關稅局人員當場查獲，扣得上 開海洛因2 包及甲○○所有用以夾帶上開毒品入境之內褲1
件。
二、案經海巡署屏東機動查緝隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，亦經刑事訴訟法第159 條之5 亦規定 甚明。經查：
㈠本案卷附法務部調查局鑑定通知書（見94年度偵字第23113 號卷第26頁）1 份，雖為被告以外之人於審判外所為之書面 陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官於偵查中，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務 部調查局鑑定，該局依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法 第206 條第1 項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法 第159 條第1 項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規 定者」之情形，應有證據能力。
㈡海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1 份、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及 搜索筆錄（見警卷第8-12頁、第24頁），雖均為被告以外之 人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法159 條第1 項不得 為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意 作為證據，本院復審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕 疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，得為證據，而有證據能 力。
二、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之 供述證據所為之規範。卷附被告遭查獲時，所攝其身藏海洛 因毒品照片8 張（見警卷第27-32 頁），乃以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此 敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對其於前揭時間，自 大陸地區攜帶上開第一級毒品海洛因入境高雄小港機場並遭 查獲之事實均坦承不諱，復有高雄關稅局扣押貨物、運輸工 具收據及搜索筆錄、海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被告遭查獲時所攝 身藏海洛因毒品之相片8 張附卷可參，另扣案白粉2 包，經 送請法務部調查局鑑定結果，認均含有海洛因毒品成分（合 計凈重227.93公克、空包裝重4.52公克、純度35.14%、純質 凈重80.09 公克），有該局94年12月14日調科壹字第220021 778 號鑑定通知書1 紙存卷可參，足認扣案白粉即係海洛因 毒品無訛，是被告上開自白核與事實相符，自可採為認定事 實之依據。本件事證明確，被告於上揭時地，自大陸地區運 輸海洛因入境高雄小港機場之犯行，堪以認定。二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一 級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂 「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第 4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出 口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私 運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲 治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一 級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準私運管制 物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因後，復進而運輸， 其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持 有第一級毒品罪。被告與何尚琳、陳石麟及2 名姓名年籍不 詳之成年男子，就本件走私、運輸第一級毒品犯行，互有犯 意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告以1 行為觸犯 上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較 重之毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪處斷 。被告前於93年間，因妨害兵役案件，經臺灣高雄地方法院 以93年度簡字第4030號判處有期徒刑2 月確定，於94年1 月 27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、 台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 紙在卷可 稽，其於上開徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件最重本刑為 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其 刑（惟死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。三、公訴意旨另以：被告運輸入境之上開海洛因毒品，係其於94 年10月5 日晚上11時許，在大陸地區福州市閩江飯店附近某 巷口，基於販入後再予販出牟利之販賣犯意，以新台幣（下
同）35萬元價格，向某姓名年籍不詳男子販入後，再藏放於 內褲運輸進入台灣，故其所為尚另犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。
（一）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又被告或共 犯之自白，不得作為有罪判決之惟一證據，仍應調查其他 必要之證據，以查其是否與事實相符。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項、第156 條第2 項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從 為有罪之認定，此分別有最高法院40年台上字第86號及76 年台上字第4986號判例可資參照。
（二）本件公訴人認被告涉嫌販賣第一級毒品之犯行，無非係以 被告於警詢、偵查中之自白及扣案白粉經鑑定確為海洛因 毒品等情，為其論罪之依據。惟查：被告固於警詢及偵查 中自承：我從澳門轉機至福州，然後坐車至福州閩江飯店 ，於當晚11時左右，下樓買東西時，在巷口旁邊看到2 名 不知名陌生大陸男女在交易海洛因，我等到大陸女子離開 後，過去與大陸男子詢問是否還有海洛因，該男子回答說 有，我即向他購買約9 萬人民幣之海洛因等語（見警詢卷 第5 頁、偵查卷第9 頁），惟衡情毒品買賣乃非法行為， 為恐遭人輕易察覺，通常應於隱密處所進行，且販毒者尚 不致隨意將毒品售予街頭初次碰面之陌生人，足認被告所 述其在巷口發現有人交易毒品，稍向該販毒者接觸即可購 得數量如此龐大之毒品，尚與常情有違，參以被告嗣於審 理中亦翻異前供改稱：其所運輸之毒品，實係陳石麟帶其 至廣東東莞，向何尚琳拿的，之前說毒品是自己購買，係 陳石麟教其如此說的等語（見原審卷第88頁），則在被告 嗣後改口否認曾販入毒品之情形下，本扣案毒品至多僅能 證明被告曾由大陸地區夾帶毒品入境之事實而已，尚無法 以此即遽認被告是如何取得該毒品，顯見公訴人認被告涉 嫌販賣第一級毒品，除警詢及偵查中之自白外，並無其他 補強證據足資證明被告等確有販賣海洛因之犯行，揆諸前 揭說明，自應認其等販賣第一級毒品之犯行罪嫌不足，本 應對被告為無罪之諭知，惟因公訴人認被告如此部分成立
犯罪，即與前揭起訴並經判決有罪之部分，有牽連犯裁判 上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第 2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55 條、第47條、第37條第1 項之規定，並審酌被告夾帶第一級 毒品海洛因進口，數量高達227.93公克，如該數量龐大之毒 品流入市面，將嚴重戕害社會治安及國民健康，足認犯罪情 節甚重，至其犯後坦承犯行並供出同案共犯，態度雖稱良好 ，惟因其攜帶鉅量海洛因毒品闖關，係屬事先計劃謀議所為 ，本院衡諸被告犯罪動機、目的、手段及其智識能力等情判 斷，尚難認其所為僅屬一時失慮，從而，被告前揭犯罪之情 狀，並無存在特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為應予宣告法定最低度刑度尤嫌過重等一切情狀，爰量 處無期徒刑，並依刑法第37條第1 項之規定，宣告褫奪公權 終身，以示懲儆。又按毒品危害防制條例第17條規定，犯同 條例第4 條第1 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減 輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使 追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫， 倘僅供出共犯為何人，但尚未進而查獲毒梟前手或其上游毒 品者，仍不得執此邀本條規定之寬減（最高法院90年度臺上 字第1639號判決要旨參照）。查被告遭查獲後，雖供出毒品 係由何尚琳交付，並另供出同案共犯陳石麟、毛志豪、馬國 隆等情，惟何尚琳、陳石麟部分僅由臺灣高雄地方法院檢察 署發交調查中，有本院公務電話查詢紀錄表及臺灣高雄地方 法院檢察署發交調查指揮書各1 份在卷可按（見本院卷第51 、52頁），員警嗣並未依被告所提供之上開線索，破獲毒品 之來源或其上游，則核與毒品危害防制條例第17條規定得減 輕其刑之構成要件未合，尚不得援引上開規定予以減刑，附 此敘明。並說明扣案白粉2 包，經送檢驗結果係第一級毒品 海洛因（合計凈重227.93公克、純度35.14%、純質凈重80.0 9 公克）等情，已如上述，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至鑑 驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案第一 級毒品海洛因之包裝袋（重4.52公克，業經鑑定機關分別與 內裝之海洛因鑑析其重量，足見與扣案之海洛因並無不可析 離之關係），為被告運輸毒品之包裝，且屬本案共犯何尚琳 所有，另內褲1 件係被告所有並供此次夾藏毒品之用，為其 於本院審理中所供承，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。另說明販賣第一級毒品部分不另為無
罪諭知之理由，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被 告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 8 月 22 日 書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。