臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第988號
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名張德禾
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴
字第3080號中華民國95年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第820 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於違反公司法及定應執行刑部分撤銷。甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑肆月；與駁回上訴之偽造文書部分所處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年；如附表編號一至五所示偽造之「李金聚」、「李青田」、「吳美玉」署押共柒枚、偽造印文共柒枚及偽造印章貳顆，均沒收。
事 實
一、甲○○係址設高雄市苓雅區○○○ 路7 號5 樓之2 「雙寶賓 業股份有限公司」（下稱雙寶賓業公司，嗣更名為「夏之湖 渡假開發股份有限公司」（下稱夏之湖公司），並遷址至高 雄市三民區○○○路308 號1 樓）之實際負責人，與該公司 之登記負責人林依潔（另案判決確定）均明知公司設立登記 時，公司應收之股款，股東應確實繳納，不得僅以申請文件 表明收足，以確保公司資本充實。詎甲○○明知某真實姓名 年籍均不詳，自稱「朱代書」之成年男子係向吳淑雯借調款 項充作雙寶賓業公司應付主管機關審核該公司設立所需驗資 款項之存款證明，而該公司股東對於該公司應收之股款，均 未實際繳納，竟與林依潔共同基於犯意之聯絡，於民國86年 7 月12日，以雙寶實業股份有限公司籌備處（下稱雙寶公司 籌備處）名義，在臺新國際商業銀行苓雅分行（下稱臺新銀 行苓雅分行）申設帳號00000000000000號活期存款帳戶，再 於86年7 月14日，分別將現金新臺幣（下同）1,000 萬元、 林依潔在該銀行申設帳號00000000000000號帳戶內之650 萬 元、吳淑雯在該銀行申設帳號00000000000000號帳戶之3,35 0 萬元，共計5,000 萬元，匯入上開雙寶公司籌備處之存款 帳戶，充作雙寶賓業公司設立所需資本額，並於翌日（16日 ）由台新銀行苓雅分行開立存款餘款證明書後，旋即於同日 將該筆5,000 萬元轉存至甲○○之女張育菁在台新銀行苓雅
分行所申設帳號00000000000000號帳戶內而悉數領出，並返 還吳淑雯。嗣後並將上開存款餘款證明書交由不知情之會計 師製作不實之公司設立登記資本額查核報告書，充作表明股 款收足之申請文件，而將申請設立登記文件檢同登記申請書 、公司章程、股東名簿及前開查核報告，持向高雄市政府建 設局申請公司設立登記，而於86年7 月29日核准該公司之設 立登記，並發給公司執照。
二、甲○○復與林依潔及某真實姓名年籍不詳，自稱「陳先生」 、「李明色」之成年男子共同基於偽造私文書之概括犯意聯 絡，明知未獲李青田、李金聚及戴英錦之同意或授權，先由 「陳先生」將其透過不知情之林君山取得之李青田印章及偽 造之李金聚印章各1 枚交予林依潔，由林依潔於88年4 月5 日偽簽「李金聚」、「李青田」之署押並蓋用上開印文，而 偽造「出租人李金聚、承租人李青田」之房屋租賃契約書及 偽造「李青田」委任書各1 份，擅自將戴英錦所有之門牌號 碼為高雄市○○區○○街23號10樓房屋作為上開房屋租賃契 約之標的，並於88年8 月31日，持該租賃契約書向高雄市小 港區戶政事務所辦理「李青田」之戶籍遷入手續，足以生損 害於李青田、李金聚、戴英錦等人；又明知未獲大聯盟建設 股份有限公司（下稱大聯盟公司）及吳美玉之同意或授權， 竟由林依潔於88年7 月30日持「陳先生」所交付偽造之吳美 玉印章1 枚，偽簽「吳美玉」署押及蓋用上開印文而偽造「 吳美玉為出租人，林依潔為承租人」之房屋租賃契約書，擅 自將大聯盟公司所有之門牌號碼為高雄市○○區○○路335 號11樓之房屋作為上開房屋租賃契約之標的，並由林依潔於 88年8 月30日持該租賃契約書，向高雄市小港區戶政事務所 辦理戶籍遷入手續，足生損害於大聯盟公司、吳美玉本人。 嗣於89年12月間，戴英錦向財政部高雄市國稅局小港稽徵所 申請退稅時，發覺有異而提出告訴，始循線查悉上情。三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、程序方面：
按本案被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最 輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序及 審判程序就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經審判長告知簡 式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，當庭諭知進 行簡式審判程序，合先敘明。
二、實體部分：
㈠上揭犯罪事實一部份，業據被告於審理時供承不諱，核與證 人林依潔、張育菱、吳淑雯、張唐綺（原名張育菁）證述之
情節相符，復有夏之湖公司基本資料查詢、高雄市稅捐稽徵 處三民分處91年3 月26日高市稽三工字第0910008084號函、 高雄市政府營利事業統一發證變更登記申請書、高雄市政府 工務局使用執照、高雄市稅捐稽徵處三民分處87年度房屋稅 繳款書、夏之湖公司經濟部公司執照、夏之湖公司變更登記 事項卡、高雄市政府營利事業登記案件聯合作業審核表、高 雄市營業人銷售額與稅額申報書、00-49 營業人使用二聯式 統一發票明細表、雙寶賓業公司高雄市政府營利事業登記證 、申辦統一發票購票證委託書、高雄市稅捐稽徵處新開業營 業人訪問卡、50-99 營業人使用二聯式統一發票明細表、房 店屋租賃契約書、雙寶實業股份有限公司資產負債表、雙寶 實業股份有限公司股東繳納股款明細表、委託會計師簽證資 產負債表之委託書、台新國際商業銀行存款餘款證明書、臺 新銀行苓雅分行91年3 月21日（91）台新苓字第91051 號函 各1 份、臺幣存款歷史交易明細查詢2 紙、台新國際商業銀 行林依潔存款取款憑條、臺新國際商業銀行吳淑雯存款取款 憑條各1 紙、雙寶實業股份有限公司籌備處存款存入憑條3 紙、存款取款憑條1 紙、張育菁存款存入憑條1 紙、雙寶賓 業公司設立登記事項卡、董事、監察人名單、夏之湖公司變 更登記事項卡、雙寶賓業公司設立登記申請書、公司章程、 雙寶賓業公司經濟部公司執照、董事監察人名單各1 份及照 片4 張等附卷可稽。
㈡上開犯罪事實二部分，亦經被告於審理時供承不諱，核與證 人林依潔、告訴人戴英錦、證人李金聚、李青田、大聯盟公 司董事長朱豐財、林君山證述之情節相符，復有偽造之「李 青田」委任書1 份、房店屋租賃契約書2 份、高雄市政府地 政處前鎮地政事務所91年3 月11日高市地鎮一字第09100021 97號暨建物登記謄本及異動索引資料各1 份、高雄市小港區 戶政事務所90年6 月19日高市小戶字第2552號函暨委託書1 份、高雄市小港區戶政事務所92年5 月8 日高市小戶字第09 20002664號函暨所附之李青田等人辦理戶籍遷入登記相關證 明文件等影本、高雄市小港區農會92年5 月27日高市港農總 字第0087號函、李青田、林依潔戶籍紀錄資料查詢、高雄市 小港區戶政事務所94年11月16日高市小戶字第0940007364號 函及所檢附之李青田、戴英錦、林依潔之戶籍資料各1 份在 卷可稽。
㈢綜上論述，足徵被告所為之自白與事實相符，本案事證已臻 明確，被告犯行均堪以認定。
三、論罪科刑之法律適用部分：
㈠犯罪事實一部分：
⒈按被告行為後，公司法已於90年11月12日修正，並於同年 月14日生效，原公司法第9 條第3 項移列為公司法第9 條 第1 項，其修正後之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」，而 修正前公司法第9 條第3 項規定之法定刑為：「5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。」， 經比較新舊法，自以修正前之規定對被告較有利，則依刑 法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時之法律即86年 6月25日修正公佈之公司法第9 條第3 項規定論處。 ⒉被告明知申請設立雙寶賓業公司之應收股款，股東並未實 際繳納，而以申請文件表明收足，並利用不知情會計師製 作不實之股東繳納股款明細表、資產負債表等資料，持以 向高雄市政府建設局申請公司設立登記而據以核准等行為 ，核係犯修正前公司法第9 條第3 項之罪。次按修正前公 司法第9 條第3 項之規定，係屬身分犯，被告雖非雙寶賓 業公司之登記負責人，但就前開違反公司法犯行，與具有 該身分關係之林依潔間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法 第31條第1 項規定，仍應以共犯論。
㈡核被告所為如犯罪事實二所示之犯行，係犯刑法第216 條、 第210 條之行使偽造文書罪。被告與另案被告林依潔及「陳 先生」、「李明色」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，皆為共同正犯。被告偽造署押、偽造印章及盜用印章之行 為，均為偽造私文書之部分行為；其偽造後持以行使，偽造 之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前 開多次行使偽造私文書之行為，時間緊接，手法相同，顯係 基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定 論以一罪，並加重其刑（按被告行為後，刑法第56條連續犯 之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定 ，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律 即舊法論以連續犯，僅此敘明）。
㈢被告上開二罪，行為互異，罪名不同，應予分論併罰。四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告就前開違反修正前公司法第9 條第3 項 行為部分，因於辦理公司設立登記時，由於該主管機關承辦 公務員並無法就金融機關對客戶往來情況進行實質審查，致 使該主管機關承辦公務員誤以為股東已繳足股款，而將該等 不實事項登載於所職掌之公司設立登記事項卡之公文書，並
核准設立登記並發給公司執照，足以生損害於主管機關辦理 公司設立登記之正確性，因認被告另涉有刑法第214 條之罪 嫌。
㈡經查：刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，須 一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所 為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若 其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其 真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員 登載不實。而依修正前公司法第388 條規定「主管機關對於 公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令 其改正，非俟改正合法後，不予登記。」；第412 條第1 項 規定「有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主 管機關申請為設立之登記：以現金以外之財產抵繳股款者， 其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」；同 條第2 項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並 得通知公司限期申復。」，是依上開規定觀之，向主管機關 申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應 收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公 司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而 非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查（股份有限公 司部分參酌修正前公司法第419 條規定，應為相同之解釋） ，則公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未 繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以 登載，應僅成立修正前公司法第9 條第3 項前段之罪，無適 用刑法第214 條論罪之餘地，此部分本應為無罪之諭知，因 公訴意旨認此部分與前揭論罪部分，有牽連犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原判決就被告偽造文書犯行部分，適用刑法第28條、第216 條、第210 條、第219 條、修正前刑法第56條、第41條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，並審酌被 告並無可構成累犯之前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可稽，多次行使偽造他人租賃契約書以 搬遷戶籍，損害他人權益匪淺，惟念其犯後坦承犯行，尚知 悔悟，且尚無發生實害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並 諭知易科罰金之折算標準。又敘明如附表編號1 至3 所示房 屋租賃契約書（包含騎縫處）、委任書上被告偽造之「李金 聚」、「李青田」、「吳美玉」之署押共7 枚、偽造之印文 7 枚，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收之；又被告持共 犯「陳先生」所有交付之偽造李金聚、吳美玉印章2 顆，雖 未據扣案，惟無證據證明業已滅失，亦均應依刑法第219 條
之規定併予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不 合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過 重，為無理由，應予駁回。
六、原判決就被告違反修正前公司法第9 條第3 項犯行部分，據 以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告此部分犯行並未構 成刑法第214 條之罪，已詳敘如前，原判決另論以被告此罪 名，已有未合。被告上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重 ，雖為無理由；惟原判決既有上開所述之瑕疵，自應由本院 將原判決關於違反公司法部分及定應執行刑部分均撤銷改判 。審酌被告之素行，其本次未實收公司股本，竟以借貸方式 取得出資證明，非但違背公司法維護公司財務健全之立法本 旨，亦增加潛在交易風險，對社會交易安全危害非輕，惟念 其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且尚無發生實害等一切情狀， 量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。並與前開 駁回上訴之偽造文書部分所處有期徒刑6 月，定其應執行刑 為有期徒刑9 月，並諭知易科罰金之折算標準。七、查被告行為後刑法第41條業於90年1 月4 日經立法院修正通 過，並經總統於90年1 月10日公布，於同年1 月12日生效施 行，其修正條文為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不 執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不 在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之 刑逾6 月者，亦同」，而被告行為時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定 ，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時 之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為 新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。嗣於95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項則規定：「犯最重本刑 為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折 算一日，易科罰金。」「前項規定餘數罪併罰其應執行之刑 未逾六月者，亦適用之。」，經比較修正前後之前揭新舊法 ，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定即90年1 月4 日修 正之刑法第41條規定最有利於被告，是依刑法第2 條第1 項 但書，應適用90年1 月4 日修正之刑法第41條規定，諭知易 科罰金之折算標準。次按被告行為後，刑法第51條亦於94年 1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第 51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定
其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑 法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定， 仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。惟因95年7 月1 日修 正公佈施行之刑法第2 條第1 項規定係以適用行為時法為原 則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新 舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時 法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由 ，僅併此敘明。
八、末查被告前於79年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑 4 月確定，嗣經減刑為有期徒刑2 月，於80年4 月16日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可 稽，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本 院認被告經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞， 其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74 條第1 項第2 款規定併宣告緩刑2 年（最高法院95年5 月23 日刑事庭第8 次會議決議參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第74條第1 項第2 款、修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 8 月 24 日 書記官 黃玉珠附表
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│編號│ 名 稱 │ 應沒收之物 │
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│1 │出租人李金聚、承租人李青│偽造「李金聚」署押貳枚│
│ │田之房屋租賃契約書 │、印文叁枚、偽造李青田│
│ │ │署押貳枚 │
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│2 │李青田委任林依潔之委任書│偽造「李青田」署押壹枚│
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│3 │出租人吳美玉、承租人林依│偽造「吳美玉」署押貳枚│
│ │潔之房屋租賃契約書 │、印文肆枚 │
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│4 │偽造李金聚印章 │偽造李金聚印章壹顆 │
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│5 │偽造吳美玉印章 │偽造吳美玉印章壹顆 │
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附錄本件判決論罪科刑法條：
86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。
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