臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第909號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣台南看守所
指定辯護人 邱超偉 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○（原名洪士蘋）
選任辯護人 林易玫 律師
洪士宏 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏
東地方法院93年度訴字第768 號、95年易字第68號中華民國95年
4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度
偵緝字第228 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與乙○○為男女朋友關係，共同居住在屏東縣潮州鎮 ○○街2 之7 號3 樓，2 人明知海洛因，係屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所稱之第1 級毒品，未經許可，不 得非法販賣、持有、施用，甲○○竟為供己施用（甲○○施 用海洛因、安非他命部分業經臺灣臺南地方法院以93年度訴 字第1059號判處罪刑並應執行有期徒刑10月確定）於不詳時 、地，向不詳之人購入重量不詳之第一級毒品海洛因數包後 ，竟與乙○○萌共同意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，於92年3 月4 日下午5 時20分許，一不詳姓名年籍 之成年男子撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話至甲 ○○、乙○○2 人上開居住處所，由乙○○代接電話，該男 子向乙○○表示欲購買新臺幣（下同）800 元之海洛因，雙 方約在某處不知名郵局交易，乙○○隨即拿取甲○○所有其 中2 包海洛因欲前往交易，因警方由上開電話監聽內容得悉 上情，乃前往查緝，嗣於同日18時許，為警在渠等上述屏東 縣潮州鎮○○街2 之7 號3 樓居處樓下查獲，並扣得乙○○ 所持海洛因2 包（每包淨重0.3 公克）而未遂；警方再於同 日18時10分許，在前揭渠等居處內及皮包等處，查獲甲○○ 所有之海洛因4 包（含乙○○手上所拿海洛因2 包，共計扣 得海洛因6 包驗後淨重4.47公克，包裝重1.34公克）、電子 磅秤1 台、塑膠分裝袋1 大包及1 小包。
二、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、被告甲○○、乙○○2 人共同販賣第一級毒品部分：一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固坦承為警查獲上開海洛 因、安非他命等物，及監聽中之錄音為彼等之聲音等事實不 諱，惟均矢口否認有何共同販賣海洛因之犯行，被告甲○○ 辯稱：警方在伊上開住處所查獲之毒品海洛因，係供自己施 用，並非供販賣之用，警方查獲當日，係乙○○發現兩包白 色粉末與伊發生爭吵，即憤而離去，至樓下始被警查獲，乙 ○○並非去交易該兩包毒品海洛因云云；被告乙○○則辯稱 ：伊與甲○○白天在上開處所同居，晚上即回住家，查獲當 日發現兩包可疑白色粉末，欲將之取至樓下丟棄，並非去交 易毒品海洛因云云。惟查：
㈠本件係警方於92年3 月4 日下午，依據監聽被告甲○○所使 用之上開電話，依監聽內容研判，被告等正進行毒品交易， 警方乃前往查緝，並在被告2 人上開租住處樓下見被告乙○ ○走出，員警欲予盤檢，被告乙○○乃主動從口袋取出毒品 2 小包，並主動帶同員警至上開租住處，由被告甲○○主動 取出毒品等情，業據證人即員警張復順、許清榮2 人分別於 原審證述明確（見原審一卷第167 至177 頁、原審二卷第11 1 至112 頁）；且警方監聽被告2 人買賣毒品之對話時，大 多為被告甲○○接聽電話，被告乙○○亦會接聽電話等情， 亦據證人即負責監聽之許清榮於原審證述甚詳（見原審一卷 第176 頁），並有被告甲○○供承確為其通話內容之監聽譯 文1 份及監聽錄音光碟2 片附卷足參，且經原審法院勘驗屬 實，製有勘驗筆錄可憑（見原審一卷第188 至197 頁、第31 0 頁、第474 頁反面）；再參以被告甲○○於偵查中坦承： 乙○○被查獲時手中所持有之海洛因2 包及在其住處查獲之 海洛因4 包（驗後淨重4.47公克，空包裝重1.34公克）、電 子磅秤1 台、塑膠分裝袋1 大包及1 小包等物均為其所有等 語（見92年度偵字第5273號卷第7 頁反面、93年度偵緝字第 228 號卷第18頁），足徵被告乙○○與被告甲○○應具有共 同販賣海洛因之犯意聯絡，被告乙○○始能未經被告甲○○ 之同意，即擅自拿取被告甲○○所有之昂貴海洛因交予該不 詳男子，準此，被告2 人確有如事實欄所載共同販賣海洛因 予某男之犯行無訛。況且，被告乙○○若不願被告甲○○繼 續施用海洛因，依照常理，被告乙○○只需將海洛因倒入水 槽或馬桶中以水沖掉即可，實無大費周章親自攜帶2 包海洛 因下樓丟棄之必要，被告乙○○前開所辯，有違常情，委無
可信。
㈡證人許清榮於原審結證稱：到達現場時，剛好乙○○從公寓 出來，從監聽內容和經驗判斷，她下樓是要販賣毒品，於是 先做盤檢，盤檢當中，乙○○很配合，她是女孩子，不方便 搜索，乙○○自行從口袋拿出2 小包粉末海洛因，她配合度 很高，因為那時候沒有帶檢驗劑過去，她自己承認是毒品， 之後我們告知她來意，她主動帶我們到永華街2 之7 號3 樓 ，甲○○剛好在現場，我們告訴甲○○來意，由甲○○自己 拿出毒品，不是我們動手搜索的，印象中，有些毒品放在衣 服口袋，也有藏在棉被套裡面，整個都是甲○○主動拿出來 的，床上看到有電子秤；我們到場的時候，原先甲○○要出 去，後來有人打電話過來，乙○○才下樓交付，研判是甲○ ○叫乙○○下去，買家打電話給甲○○，甲○○、乙○○住 在一起，結果買家在催貨，印象中最後乙○○接的電話，她 才過去，對方大概說我在這邊等，乙○○說她會過去等語（ 見原審審理卷第172 至177 頁），可見被告2 人確實有共同 販賣海洛因予某男子之犯行甚明。
㈢此外，復有海洛因6 包（合計驗後淨重4.47公克，空包裝重 1.34公克）、電子磅秤1 台、塑膠分裝袋1 大包及1 小包扣 案可資佐證，前開扣案之毒品6 包經送法務部調查局鑑定結 果，送驗白粉6 包均含有第一級第6 項毒品海洛因成分，合 計淨重4.47公克（包裝重1.34公克），純度39.81%，純質淨 重1.78公克，有該局92年4 月9 日調科壹字第220015028 號 檢驗通知書1 份附卷可稽（見92年度偵字第2154號第7 頁） ，足見被告2 人所販賣之物，確為第一級毒品海洛因，灼然 甚明。
㈣按持有海洛因、安非他命之原因，或係為供一己吸用、或為 受他人寄藏、抑或基於出售營利之意圖而販入，其原因尚屬 不一，然販賣海洛因、安非他命屬違法行為，非可公然為之 ，不論是瓶裝或紙包之海洛因、安非他命，均可任意分裝增 減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、 毒品之純度、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外 ，委難查得實情，然一般民眾普遍認知海洛因、安非他命等 毒品之非法交易，司法機關一向查緝甚嚴，且刑罰極重並不 寬貸，衡諸常理，倘非有利可圖，絕無甘冒被嚴查重罰之理 ，從而，舉凡有償交易毒品者，除非有確實之證據足證其有 基於某種非圖利之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差 價，而諉無營利之意思，被告甲○○以不詳方法取得海洛因 後，部分供自己施用，部分供販賣予之用，並無悖於常情，
而被告2 人與買受者即不詳姓名男子並非至親，既費心盡力 且自甘承受販賣毒品重罪違法之後果涉險販賣海洛因予該男 子，則被告2 人應具有營利之意圖，從中牟利以求報酬。準 此，本件監聽內容雖無法得知該不詳姓名男子以800 元購買 多少重量之海洛因？但被告2 人與其交易之金額確為800 元 ，此有監聽譯文及勘驗筆錄可佐，且被告乙○○身上所查獲 之物確係2 包海洛因，已如前述，足徵被告2 人共同基於營 利之意圖而販賣第一級毒品海洛因予該男子，殆無疑義。 ㈤又本件復有查獲現場照片9 張、海巡署台南市機動查緝隊查 緝報告1 份、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書2 份附卷 可按。綜上所述，被告2 人上揭所辯，均屬卸責之詞，不足 採信。被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予不 詳姓名男子未遂之行為，事證明確，被告2 人犯行均堪認定 。
二、按被告2 人行為後，毒品危害防制條例業於92年7 月9 日修 正，於公布後6 個月即93年1 月9 日施行，關於毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪之法定刑，修正前 後之新舊法規定均相同，而未遂犯之規定改列為同條第6 項 （原為第5 項），依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 修正後之新法。核被告甲○○、乙○○販賣海洛因予不詳男 子之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之 販賣第一級毒品未遂罪。被告2 人持有海洛因之低度行為， 為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。 被告2 人間就販賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告2 人已著手販賣毒品海洛因而未 達販賣予某男之結果，為未遂犯，均應依刑法第26條前段規 定減輕其刑。又94年1 月7 日修正，95年7 月1 日施行刑法 第64條第2 項規定，死刑減輕者，為無期徒刑，較修正前64 條第2 項規定，死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12 年以上有期徒刑。修正前刑法第65條第2 項規定無期徒刑減 輕者，為7 年以上有期徒刑；修正後同法第65條第2 項規定 ，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，依新法 第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，應適用有利於被告2 人行為時法律即舊法第64條第2 項、第65條第2 項之規定減 輕其刑。
三、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○為同居男女關係，被告 甲○○與張丁娸於91年12月起至92年1 月間止，均同在屏東 縣潮州鎮之金台灣遊戲場任職，亦為朋友關係。被告2 人自 91年10月間起，以上開居處為存放毒品及分裝毒品之處所， 由甲○○、乙○○分別攜出分裝好之毒品販賣，甲○○任職
上開金台灣遊戲場期間多次販賣1 千元之海洛因予張丁娸施 用，最後一次於92年2 月16日中午，在屏東縣潮州鎮愛之船 汽車旅館，以1 小包海洛因（約0.4 公克）1,000 元之代價 售予張丁娸而完成交易，因認被告2 人涉有共同連續販賣第 一級毒品海洛因罪嫌云云。
㈠按「民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫 屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴 訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之 訴訟程序，其效力不受影響。」、「民國92年1 月14日修正 通過之刑事訴訟法第117 條之1 、第118 條、第121 條、第 175 條、第182 條、第183 條、第189 條、第193 條、第19 5 條、第198 條、第200 條、第201 條、第205 條、第229 條、第236 條之1 、第236 條之2 、第258 條之1 、第271 條之1 、第303 條、第307 條自公布日施行；其他條文自中 華民國92年9 月1 日施行。」，刑事訴訟法施行法第7 條之 3 、第7 條之2 分別定有明文。又於92年1 月14日修正通過 之刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據」。故證人 張丁娸於92年9 月1 日以前在警訊及偵查中未經具結所為之 陳述，依前開說明，依修正前之刑事訴訟法之規定，仍有證 據能力。反之，證人張丁娸自92年9 月1 日以後，於偵查中 未依法具結所為之陳述，依前開說明，依修正後之刑事訴訟 法之規定，不具有證據能力，合先敘明。
㈡按92年9 月1 日施行之新修正刑事訴訟法第154 條證據裁判 主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為 修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此 一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證 據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據 其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上 開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同 而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之 指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以 毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚 難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其 供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性 猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證 據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品 犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有
相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真 實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（ 最高法院93年度台上字第6750號判決可資參照）。 ㈢訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有此部分連續販賣海洛 因之犯行，被告甲○○辯稱：我未販賣海洛因予張丁娸施用 等語；被告乙○○則辯稱：我不認識張丁娸，沒有販賣海洛 因予張丁娸施用等語。經查：
⒈證人張丁娸於92年3 月3 日警詢中雖陳稱：1 年前認識時 曾向甲○○購買1 次海洛因，毛重0.2 公克，價金1,000 元等語（見潮警刑字第0920000990號卷第19頁），惟其於 原審法院審理中則改稱：從來沒有向甲○○購買海洛因云 云，證人張丁娸所述先後非一，且其於警詢中所述於1 年 前曾向甲○○購買海洛因1 次云云，應係指91年3 月間， 距被告甲○○於92年3 月4 日為警查獲時相差1 年之久， 準此，在被告甲○○住處所查獲之海洛因及電子磅秤、塑 膠分裝等物，尚難作為證人張丁娸指訴之佐證。證人張丁 娸之指訴前後不一，且乏其他佐證，自難採為認定被告甲 ○○犯行之確切證據。至證人張丁娸自92年9 月1 日以後 在偵查中之陳述，因檢察官未依法命其具結，自不得採為 認定被告等犯行之證據。
⒉證人張丁娸始終未指證被告乙○○販賣海洛因供其施用， 而卷內亦無任何資料足證被告乙○○確有與被告甲○○共 同販賣海洛因予張丁娸，而被告甲○○亦屬證據不足，則 公訴人指稱被告乙○○有與被告甲○○共同多次販賣海洛 因予張丁娸之犯行，尚嫌無據。
⒊門號0000000000行動電話為被告甲○○向不知名友人借用 ，而門號0000000000、0000000000行動電話為被告甲○○ 所使用等情，為被告甲○○所坦承，又0000000000、0000 000000、0000000000號等行動電話互有聯絡之事實，有通 聯紀錄及門號申請人資料可參，然此僅能證明證人張丁娸 知悉被告甲○○所使用之電話號碼，且彼此間曾以上述電 話聯絡，但無法直接證實被告2 人有多次販賣毒品海洛因 予張丁娸之事實。
⒋上開監聽錄音內容及前述時、地為警方查獲之海洛因6 包 、安非他命、電子磅秤、塑膠分裝袋、塑膠吸管現金43,6 00元及千元偽鈔16張等證物，係於92年3 月4 日在被告2 人住處查獲，尚難執以認定被告2 人自91年10月至92年2 月16日止，有多次販賣海洛因證人張丁娸之犯行。 ㈣綜上所述，本件並無積極證據證明被告2 人有共同多次販賣
海洛因予張丁娸之犯行。不能證明被告2 人此部分犯罪，本 應為無罪之諭知，惟此部分與前開有罪部分，公訴人以連續 犯之裁判上一罪關係起訴，故不另為無罪之諭知，附此敘明 。
四、被告2 人犯罪事證明確，原判決依據毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑 法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第26條前段、第38 條第1 項第2 款、第40條但書規定，並審酌被告2 人犯行動 機、目的、手段，所造成之危害，尚未得利，犯罪後均飾詞 卸責，態度不佳等一切情狀，分別就被告2 人各量處有期徒 刑7 年；並說明扣案之海洛因6 包（驗後淨重4.47公克，空 包裝重1.34公克）為第一級毒品，而其包裝袋因與毒品不能 析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知 沒收銷燬之，另扣案之電子磅秤1 台、塑膠分裝袋1 大包及 1 小包，均為被告甲○○所有，業據被告甲○○供明在卷， 雖被告2 人否認販賣海洛因，但因被告乙○○身上被警方查 獲之海洛因2 包，每包淨重各為0.3 公克，足見該2 包海洛 因曾經以電子磅秤秤過後分裝，重量方為一致甚明，故該電 子秤1 個，為被告等犯罪所用之物，應依同條例第19條第1 項之規定沒收。另該塑膠分裝袋1 大包及1 小包，亦屬預備 供分裝毒品販賣之用亦明，應依刑法第38條第1 項第2 款之 規定宣告沒收之，又扣案之白色粉末2 包，合計毛重4.4 公 克，為被告甲○○所有，已據其陳明在卷，經臺南市警察局 第三分局以聯勤204 廠製造之毒品檢驗盒試劑檢驗結果，呈 安非他命陽性反應，有該分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒 品初步檢驗報告表1 紙附卷（見南市三刑偵字第09200156號 卷第20頁）可稽，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，該毒品與被告上述犯行無關，無從附 麗於主刑諭知沒收，惟公訴人已於起訴書中聲請宣告沒收， 自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段及刑法第40條但 書之規定，以違禁物諭知單獨宣告沒收銷燬之（最高法院92 年台上字第2608號判決、88年法律座談會刑事第30、31號參 考），包裝袋因與安非他命不能分離，故包裝袋與安非他命 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒 收銷燬之，再扣案之塑膠吸管2 支，為被告甲○○所有之物 ，但非供本件犯罪所用之物；而現金43,600元及千元偽鈔16 張為被告乙○○收會錢所得之物，並無證據證明係被告2 人 販賣海洛因所得之物或預備供犯本案所用之物，亦非違禁物 ，依法不得宣告沒收，而被告2 人用以販賣毒品使用之0000 000000號之行動電話1 支，係被告2 人供其販賣海洛因所使
用之物，有上開鑑定譯文及通訊監察書可佐，但因未經扣案 ，且無證據足以認定屬被告2 人所有之物，爰不另為沒收之 諭知，另送驗耗費之海洛因及安非他命，既滅失而不復存在 ，亦不宣告沒收銷燬。經核原判決關於此部分認事用法均無 違誤，量刑亦稱妥適，被告2 人上訴意旨否認犯行，檢察官 上訴意旨指摘：被告2 人販入毒品海洛因之初即具有販賣之 意圖，原判決僅論以販賣未遂罪，尚有未洽云云，均無理由 ，應予駁回。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條 第1 項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於 行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2 條第1 項 規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人 ，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比 較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人 ，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改 判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決 雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之 法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適 用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
貳、無罪部分：
甲、被告甲○○連續轉讓海洛因予張丁娸部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○自91年12月間某日起至92年2 月 間某日止，在屏東縣潮州鎮愛之船、玉馬、喜來坊汽車旅館 等處，連續無償轉讓第一級毒品海洛因3 次予張丁娸施用， 因認被告甲○○涉有轉讓第一級毒品海洛因之罪嫌云云。二、訊據被告甲○○固坦承曾與張丁娸同事之事實，惟堅決否認 有何轉讓海洛因予張丁娸施用之犯行，辯稱：沒有無償提供 海洛因給張丁娸施用等語。經查：
㈠證人張丁娸於92年9 月1 日以前在警訊及偵查中未經具結所 為陳述，依修正前之刑事訴訟法之規定，仍有證據能力。反 之在此之後，其於偵查中未依法具結所為之陳述，依修正後 之刑事訴訟法規定，不具有證據能力，業如前述。 ㈡證人張丁娸於92年8 月19日偵查中雖證述：今年2 月底開始 被告甲○○給我海洛因施用，每次0.1 公克至0.2 公克，大 部份在潮州愛之船及玉馬汽車旅館，最後一次於3 月2 日給 我1 小包，是在車上給的，被告甲○○前後大概共給我4 至 5 次海洛因等語（見92年度偵字第2351號卷第20頁），惟其 於原審法院審理中具結後改稱：甲○○沒有給我海洛因云云 ，證人張丁娸所述先後非一，其可信度已有可疑。至證人張 丁娸自92年9 月1 日以後在偵查中之陳述，因檢察官未依法 命其具結，自不得採為認定被告甲○○犯行之證據。
㈢0000000000行動電話門號雖為被告甲○○向不知名友人借用 ，而0000000000、0000000000等門號為被告甲○○所使用， 及0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀 錄及門號申請人資料等，縱為被告甲○○所是認無訛，亦僅 能證明證人張丁娸知悉被告甲○○所使用之電話號碼及其2 人彼此間曾以上述電話聯絡，並無法直接證實被告甲○○確 有轉讓海洛因予張丁娸之犯行。
㈣被告甲○○雖坦承：與張丁娸曾在屏東縣潮州鎮愛之船及玉 馬汽車旅館同處等語，張丁娸供述被告甲○○將上述自用小 客車借其使用云云，然此亦僅能證實其2 人往昔感情甚佳， 但亦無從證明被告甲○○曾有連續轉讓海洛因予張丁娸施用 之行為。況證人張丁娸為逃避其持有或販賣毒品之罪行，而 謊稱係為被告甲○○販賣毒品及曾向被告甲○○購買海洛因 云云，亦非無可能。
㈤上開監聽錄音內容及前述時、地為警方查獲之海洛因、電子 磅秤、塑膠分裝袋等證物，係被告甲○○、乙○○共同販賣 海洛因予某男所用之物，已詳如前述，上開扣案之物品並無 法證明被告甲○○有何轉讓海洛因予張丁娸之犯行。三、綜上所述，本件既無確切之證據足以證明被告甲○○有連續 轉讓海洛因予張丁娸之犯行，且警方又非於被告甲○○轉讓 海洛因予張丁娸之時當場查獲，尚難僅憑證人張丁娸先後不 一之指述，遽予認定被告甲○○此部份犯行。此外，本院復 查無其他積極證據足資認定被告甲○○有何公訴人所指連續 轉讓海洛因之犯行，不能證明被告甲○○此部分犯罪，依法 自應就此部分為被告甲○○無罪之諭知。
乙、被告甲○○收受贓物之部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於92年3 月2 日4 時許，在屏東 縣屏東市○○路瑞光夜市○巷道內，明知某不詳姓名成年人 所交付之車號WL－1000號自用小客車（蔡明福所有，於92年 2 月27日20時起至翌日11時許之期間內，在屏東縣屏東市○ ○路97號旁空地失竊），於駕駛座旁置放有大型板手1 支、 Ｔ型板手4 支、手套1 付及福特汽車鑰匙1 把，亦無行車執 照等證件，屬來源不明之贓物，仍予收受，並轉交予張丁娸 使用，嗣於同年3 月2 日15時許，張丁娸駕駛上述小客車， 途經屏東縣竹田鄉○○村○○路段處，為蔡明福發現報警查 獲，並在張丁娸內褲中扣得第二級毒品FM2 （毛重11.2公克 ）、安非他命（毛重9.75公克）及第一級毒品海洛因（毛重 1.192 公克），（張丁娸涉嫌毒品部分犯行，經另案聲請法 院裁定施以觀察、勒戒後，經臺灣屏東地分法院檢察署檢察 官以92年毒偵字第391 號為不起訴處分確定，該扣案上開毒
品亦經原審法院以92年聲字第393 號宣告沒收併銷燬）：因 認被告甲○○涉有刑法第349 條第1 項之收受贓物罪嫌云云 。
二、訊據被告甲○○固坦承曾與張丁娸同事之事實不諱，惟堅詞 否認有何收受贓物犯行，辯稱：沒有交車給張丁娸，我當時 人已經在臺南等語。經查：
㈠證人張丁娸在原審法院93年度易字第608 號收受贓物案件中 之陳述，雖係「於審判外向法官所為之陳述」，惟其係以被 告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證 罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保，且被告甲○○亦 無任何對質詰問之機會，尚不得依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，而逕認為具有證據能力。就證人張丁娸前述 之陳述，被告甲○○及其辯護人於原審及本院調查及審理證 據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於 傳聞證據而聲明異議，但基於刑事訴訟法第158 條之3 之立 法理由，乃在擔保該證言或鑑定意見係據實陳述或公正誠實 之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無 證據能力不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意 ，或於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證 據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，逕認未經具結之 證言而得作為證據，亦即應受同法第158 條之3 規定之限制 。故證人張丁娸於原審法院93年度易字第608 號收受贓物案 件中所言向被告甲○○收受該車一節，自無證據能力。 ㈡證人張丁娸於92年9 月1 日以前在警詢及偵查中未經具結所 為之陳述，依修正前刑事訴訟法規定，仍有證據能力。反之 在此之後，其於偵查中未依法具結所為之陳述，依修正後刑 事訴訟法規定，不具有證據能力，詳如前述。
㈢證人張丁娸於92年3 月2 日警詢及同年8 月19日檢察官偵查 中雖陳稱：我駕駛之贓車是甲○○於92年3 月2 日上午4 時 許，在屏東市○○路瑞光夜市旁借給我，我以0000000000電 話與被告甲○○聯絡等語，惟其於原審則改稱：贓車係綽號 「阿洪」交給我使用云云，所述不一，顯有瑕庛，況證人張 丁娸於警偵詢中之前開證詞，尚需其他佐證以實其說。 ㈣證人張丁娸為警查獲當時，經警查得其車上之大型板手1 支 、Ｔ型板手4 支、手套1 付及福特汽車鑰匙1 把及在張丁娸 內褲中扣得之第二級毒品FM2 毛重（11.2公克）、安非他命 （毛重9.75公克）及第一級毒品海洛因（毛重1.192 公克） 等物，有扣押物品清單可參，但該等物品均無法佐證張丁娸 所述贓車係被告甲○○所交付一事確係真實，上開扣案之證 物不足採為認定被告甲○○犯罪之積極證據。
㈤門號0000000000行動電話為被告甲○○向不知名友人借用， 而0000000000、0000000000等門號為被告甲○○所使用等情 ，為被告甲○○所是認，及卷附0000000000、0000000000、 0000000000號等行動電話通聯紀錄及門號申請人資料等，均 僅能證明證人張丁娸知悉被告甲○○所使用之行動電話號碼 ，以及其2 人曾以上述電話聯絡，但並無法直接證實被告甲 ○○曾交付該贓車予張丁娸使用之事實。
㈥被告甲○○固坦承與張丁娸曾在屏東縣潮州鎮愛之船及玉馬 汽車旅館同處等情，然此僅能證明其2 人往昔感情甚篤，但 亦無從證明被告甲○○有收受贓車後轉交予張丁娸使用之行 為。又上開監聽錄音內容及前述時、地為警方查獲之海洛因 、安非他命、電子磅秤、塑膠分裝袋、塑膠吸管、現金43,6 00元及千元偽鈔16張等證物，均無法證明被告甲○○有何收 受上述贓車後交予張丁娸使用之犯行，自不得以此推論被告 甲○○此部分犯行。
㈦證人即車主蔡明福於警詢及偵查中證述：我所有車號WL－10 00號自用小客車失竊後，我於92年3 月2 日15時許，在屏東 縣竹田鄉○○村○○路段處，發現張丁娸駕駛該車而報警查 獲等語，惟證人蔡明福之證詞僅能證明張丁娸駕駛其所失竊 之自用小客車之事實，並無法證明該車確係被告甲○○交予 張丁娸使用者，實難以其證言為不利於被告甲○○之認定。三、綜上所述，被告甲○○被訴收受贓物部分，除證人張丁娸於 警偵詢中之指訴外，尚乏其他佐證，殊難僅憑證人張丁娸之 指述為唯一證據，遽認被告甲○○有收受贓物犯行，此部分 自應為被告甲○○無罪之諭知。
丙、被告乙○○持有安非他命之部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於92年3 月4 日18時許，在屏東 縣潮州鎮○○街2 之7 號3 樓樓下，手持第一級毒品海洛因 2 小包，欲交付予不知名買主而未交付之際，為警當場查獲 而未遂，隨即於同日18時10分許在上揭居處查獲被告甲○○ ，並在該址屋內皮包等處扣得第二級毒品安非他命2 小包， 因為被告乙○○涉有共同持有安非他命罪嫌云云。二、訊據被告乙○○固坦承於前開時地為警查獲並在上開住處扣 得安非他命之事實，惟堅決否認持有安非他命犯行，辯稱： 安非他命非我所有，我不知甲○○持有安非他命等語。經查 ：
㈠被告甲○○於偵查中迭次供稱：安非他命是我所有等語，其 於原審亦證稱：安非他命是我自己的，查獲的前幾天約3 月 1 、2 日買入的，我向一個叫阿六的人，在不知名的公園買 的，約買2,000 元，我準備要自己吸食的，還沒有吸食，就
被查獲，乙○○不知道我持有安非他命等語，被告甲○○於 原審及本院復供承扣案之安非他命為其所有等語明確。由被 告甲○○之供詞並無從證明扣案之安非他命係被告乙○○與 被告甲○○共同持有之物。
㈡證人即查獲本案之員警許清榮於原審證稱：乙○○自行從口 袋拿出2 小包粉末海洛因，她配合度很高，因為那時候沒有 帶檢驗劑過去，她自己承認是毒品，之後我們告知她來意， 她主動帶我們到永華街2 之7 號3 樓，甲○○剛好在現場， 我們跟甲○○說明來意，由甲○○自己拿出毒品，不是由我 們動手搜索，印象中，當時有些毒品放在衣服口袋，也有藏 在棉被套裡面，整個都是甲○○主動拿出來的，床上直接看 到電子秤等語，足證查獲之安非他命係由被告甲○○自行取 出交予警方查扣，並非由被告乙○○所取出。且依卷附查獲 過程之現場照片所示，雖有1 只女用皮包放在床上被打開， 旁邊放有空包裝袋1 大包，但並未顯示安非他命係自被告乙 ○○之女用皮包或由被告乙○○所使用之物品中取出，此有 該現場照片在卷可參（見南市警三刑偵字第09200156號卷第 27頁至第31頁）。由此可見，就查獲現場當時狀況所示，尚 不能證明扣案之安非他命為被告乙○○所持有之物。 ㈢卷附之毒品初步檢驗報告單1 紙、搜索筆錄及扣押物品目錄 表，雖可證明扣案之安非他命結晶物品，確係安非他命無訛 ，但無從證明被告乙○○持有該安非他命，自難憑以認定被 告乙○○有此部分犯行。
三、綜上所述，本院查無積極證據足認被告乙○○有何公訴人所 指持有安非他命犯行，不能證明被告乙○○此部分犯罪，依 法自應就此部分為被告乙○○無罪之諭知。
丁、被告甲○○被訴連續轉讓第一級毒品海洛因予張丁琪、被告 甲○○被訴收受贓物、被告乙○○被訴持有第二級毒品安非 他命部分，均應為無罪之諭知。原審法院諭知被告甲○○、 乙○○上開部分無罪，並無不合。檢察官上訴意旨指摘原判 決關於此部分諭知被告等無罪為不當，核無理由，應予駁回 。
叁、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於92年3 月4 日18時許，在屏東 縣潮州鎮○○街2 之7 號3 樓樓下，手持第一級毒品海洛因 2 小包，欲交付予不知名買主而未交付之際，為警當場查獲 而未遂，隨即於同日18時10分許在上揭居處查獲被告甲○○ ，並在該址屋內皮包等處扣得第二級毒品安非他命2 小包， 因為被告甲○○涉有持有安非他命罪嫌云云。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院
審判之，刑事訴訟法第8 條前段定有明文；依第8 條之規定 不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條 第7 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實 質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年臺非 字第77號判例可資參照。
三、經查：
㈠被告甲○○前因基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命及轉 讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先自91年10月中旬至同 年12月底止，連續在屏東縣潮州鎮其租屋住宅內（詳細地址 不詳），販賣第二級毒品安非他命予劉秀惠，每次販賣2 至 3 錢，每錢3,500 元，共6 次，販賣毒品所得計42,000元； 被告甲○○復承上之犯意，自92年10月初起，至同月22日止 ，由李孟儒先撥打甲○○所有0000000000號行動電話，與被 告甲○○約定在臺南縣永康市○○街267 巷80弄18號5 樓之 6 處所內見面，被告甲○○再以每包500 元、1,000 元不等 之價格，在上開處所連續販賣安非他命予李孟儒共3 次，前 開販賣毒品所得計2,000 元；合計被告甲○○販賣安非他命 所得為44,000元；被告甲○○另於92年8 、9 月間在永康市 ○○街267 巷80弄18號5 樓之6 周婉鳳住所，先後4 次將安 非他命無償轉讓予周婉鳳吸食；嗣於92年10月22日前某日，