臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第822號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴
字第1583號中華民國95年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署94年度偵字第2520號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於加重強盜部分及其應執行刑撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年捌月。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個），沒收。
事 實
一、甲○○明知未經許可，不得持有、寄藏具殺傷力之槍砲及子 彈，竟於民國93年6 、7 月間某日，在高雄縣岡山鎮後協里 某處，受真實姓名、年籍不詳之成年男子「楊章明」之委託 ，代為保管可擊發子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠半自動手 槍製造之玩具手槍槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套改 造而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號、含彈 匣1 個）、可擊發具殺傷力之9mm 制式子彈12顆及霰彈子彈 75顆，未經許可而無故持有上揭改造手槍及子彈，並將之藏 放在其位於高雄市○○區○○街27、29號之居所內（寄藏改 造手槍、子彈部分，業已判刑確定）。復另行起意，因覬覦 丙○○疑似因改造槍枝獲有重利而欲黑吃黑，竟與杜清直（ 通緝中）、丁○○及綽號「大搭」之不詳姓名年籍之成年男 子共同基於妨害自由之概括犯意，及結夥3 人以上攜帶兇器 強盜之犯意聯絡，並意圖為自己不法之所有，於93年12月4 日中午某時，由甲○○攜帶其所寄藏足供兇器使用之上開具 殺傷力改造手槍1 支、子彈2 顆及另1 支不能證明有殺傷力 之不明槍枝，4 人共同前往高雄縣岡山鎮嘉興里五甲尾綽號 「彬仔」之不詳住處，趁尤順生受鄭永仁之託攜帶藥品至該 處時，由甲○○持上開改造手槍1 支、杜清直則持該不明槍 枝1 支，抵住尤順生之腹部，強押尤順生上車，並要求尤順 生配合帶往丙○○之工寮尋找丙○○，致尤順生心生畏懼， 乃依甲○○等4 人之指示陪同前往高雄縣大樹鄉○○村○○ 路131 之18號前丙○○之工寮，以此強暴手段剝奪尤順生之
行動自由，而因丙○○當時並不在該工寮，甲○○等4 人遂 要求尤順生立刻撥打電話聯絡丙○○到場，經尤順生表示無 法聯絡，甲○○等4 人乃分別徒手毆打及持刀砍傷尤順生， 致尤順生受有右膝深部撕裂傷之傷害（傷害部分未據告訴） ，血流不止，甲○○等4 人見狀，乃讓尤順生於工寮之房間 內休息，仍不能自由離開。嗣於同日下午4 時許，丙○○之 友人乙○○獨自返回上開工寮，甲○○、杜清直、丁○○及 「大搭」4 人復承前揭妨害自由之概括犯意，由「大搭」先 持槍抵住乙○○，並與丁○○詢問乙○○是否製造槍械及丙 ○○下落，經乙○○否認並表示不知丙○○人在何處，甲○ ○乃先對空擊發子彈1 顆，以示警告，並與杜清直、丁○○ 及「大搭」共同以電線綑綁乙○○之雙手，且將乙○○拖入 工寮內，以此強暴、脅迫之方式私行拘禁乙○○，其4 人再 共同基於傷害之概括犯意聯絡，由甲○○以槍托及附近拾得 之鐵管、木棍毆打乙○○，致乙○○受有臉部撕裂傷、左上 臂瘀青、兩側手腕瘀青等傷害後，由杜清直負責看守。迨於 同日下午5 時許，丙○○駕車搭載其女友戊○○返回該工寮 ，2 人甫下車，甲○○、丁○○與「大搭」立即上前持槍抵 住丙○○及戊○○，並質問丙○○與戊○○是否改造槍械， 經丙○○與戊○○否認，甲○○乃再持槍對空擊發子彈1 顆 ，以此強暴、脅迫方式，致使丙○○、戊○○不能抗拒後， 即由「大搭」強行取走戊○○之手提包1 只（內有現金新臺 幣（下同）500,000 元及序號為000000000000000 號之大霸 廠牌手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及丙○ ○之腰包1 只（內有現金480,000 元）得手後，甲○○、丁 ○○及「大搭」復強押丙○○、戊○○進入工寮之房間內， 丁○○、甲○○先徒手毆打戊○○之頭部及臉部未成傷，並 將戊○○帶往另一房間，要求戊○○取出存摺，惟因戊○○ 未能找到存摺而未果，其4 人再承前揭傷害之共同概括犯意 聯絡，由甲○○以槍托及當場拾得之鐵棍毆打丙○○，致丙 ○○受有頭皮血腫及擦傷、兩側上臂紅腫、上背部瘀青之傷 害，其4 人即以此強暴方式致丙○○不能抗拒後，要求丙○ ○取出身上之財物，並自丙○○之皮夾內強行取走現金6,00 0 元及OKWAP 廠牌之手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），復自尤順生身上強行取走其所使用之序號000000 000000000 號聲寶廠牌（含門號0000000000號之SIM 卡）手 機1 支後，即共同駕車離去，前後剝奪尤順生行動自由約5 小時及剝奪乙○○行動自由約1 小時。嗣丙○○於甲○○4 人離開後，駕車搭載戊○○、乙○○、尤順生前往高雄縣警 察局岡山分局報案，為警循線於93年12月5 日下午4 時許，
在高雄縣岡山鎮○○○路27號之1 甲○○之堂弟王志超住處 ，經王志超之同意進行搜索，扣得上開戊○○及尤順生所有 之手機各1 支，並於94年1 月26日上午8 時40分許，警方持 臺灣高雄地方法院核發之搜索票在高雄市○○區○○街27號 、29號甲○○之居所進行搜索，扣得可擊發子彈具有殺傷力 之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具手槍槍身組合土造金 屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍1 支（槍枝管制 編號0000000000號）、彈匣1 個、可擊發具殺傷力之9mm 制 式子彈10顆及霰彈子彈75顆，始查知上情。二、案經乙○○、丙○○、戊○○訴由高雄縣警察局仁武分局及 內政部警政署刑事警察局分別報告及移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件關於證據能力之意見：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項 定有明文。本件證人乙○○、丙○○、戊○○、鄭永仁、 尤順生於警詢中所言，均係被告以外之人於審判外之陳述 ，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 各款所定 可信之特別情況，依上開條文規定，尚不得作為證據。 ㈡、又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據」刑事訴訟法第159 條 之5 定有明文。經查本件內政部警政署刑事警察局出具之 槍彈鑑定書，雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬 於傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人業於審判程序中同 意作為證據，本院審酌上開書面陳述作成時之證據取得過 程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當 ，應認依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，得為證據。 ㈢、再按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之 人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等） 之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已 受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信
度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，即不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。本件證人丙○○、戊○○與乙○○於偵查中 在檢察官前所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之特 別情況，而被告復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供 致證人證詞顯不可信之情事，且上開證人於審理中亦均到 庭經被告行使對質詰問權，所述與偵查中亦均大致相符， 是證人丙○○、戊○○與乙○○於偵查中之證述，自得採 為本件證據。
㈣、被告之辯護人為被告辯稱：員警至王志超住處進行搜索時 ，並未取得王志超之同意，且搜索同意書亦係事後製作， 故該次搜索並不合法云云，惟按法院辦理刑事訴訟案件應 行注意事項第69點謂：「所稱自願性同意，須綜合一切情 狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者 意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮。」，且非 僅以有無於筆錄記載為斷；次按所謂「自願性」同意，係 指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、 脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意 意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨 ，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方 式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育 程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等 加以審酌（最高法院94年度臺上第1361號判決參照）。本 件高雄縣政府岡山分局員警係於93年12月5 日前往高雄縣 岡山鎮○○○路27號之1 王志超住處，當時屋內約有10多 人在聊天，一開始王志超之父親有向員警要求出示搜索票 ，經員警解釋係因有人報案檢舉該處涉嫌賭博後，始開始 進行搜索，後來並在冰箱上發現戊○○及尤順生之手機各 1 支，而自願搜索同意書是其在搜索結束之後，偕同員警 返回警局才簽名並蓋指印的，當時警察亦有說明該同意書 係用來搜索東西的等情，業經證人王志超於原審到庭具結 證述明確，並有自願受搜索同意書、高雄縣政府岡山分局 扣押筆錄各1 份附卷可稽（原審第1 卷第194 頁至第196 頁）。而王志超與在場人於員警搜索前既均知悉得要求員 警出示搜索票，然經員警解釋係為查緝賭博案件而來後， 對員警要求進行搜索即無其他異議，設若證人王志超於當 場並未同意員警搜索，則以其當時尚有10餘名友人共同在 場之情形，自得當場立即向員警表明拒絕接受搜索之意，
又王志超係高職畢業，屬中等智識之人，而自願受搜索同 意書上業已載明「本人出於自願同意接受高雄縣政府警察 局岡山分局刑事組人員搜索」之旨，且經員警解釋該同意 書係與當日搜索有關，其若有反對搜索之意思，於事後自 亦得拒絕於搜索同意書上簽名，故綜合上開情形以觀，本 件搜索應係出於王志超之同意自明。是衡諸前揭說明，本 件王志超所為之同意應係出於自願、任意性之同意，故本 件搜索扣得之手機2 支應得作為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承確有受「楊章 明」之委託寄藏上開具殺傷力之槍、彈，並於上開時、地持 該具有殺傷力之改造手槍與杜清直、丁○○及「大搭」共同 強押尤順生帶其等往丙○○之工寮尋找丙○○，並綑綁乙○ ○妨害其行動自由，其間復曾開槍擊發子彈2 顆及毆打尤順 生、乙○○、丙○○及戊○○等事實，惟矢口否認有何加重 強盜犯行，辯稱：其因聽聞丙○○欠債不還，公司惡性倒閉 ，故當天與杜清直、丁○○及「大搭」共同前往尋找丙○○ ，欲要求丙○○允諾交出相當於其全部債務4 成之款項，由 其等負責出面與全體債權人協商債務清償問題，並從中賺取 利潤，然其等抵達丙○○之工寮後，發現該處有改造手槍之 工具及半成品，且丙○○否認其有惡性倒閉之事實，故才開 槍警告並毆打丙○○、戊○○，當天其等並未取走任何財物 云云。經查：
㈠、被告未經許可持有、寄藏扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號）、子彈10顆及霰彈子彈 75顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認送鑑改造 手槍1 支，係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之玩具手槍 槍身，組合土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造 手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另 送鑑子彈10顆，均係口徑9mm 制式子彈（試射2 顆），認 均具殺傷力；送鑑霰彈子彈75顆，均係12 gauge制式霰彈 ，認均具殺傷力等情，有該局94年2 月16日刑鑑字第0940 018495號槍彈鑑定書1 份附卷可稽（原審第1 卷第55頁至 第59頁），此外復有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、相片2 幀附卷可稽。
㈡、被告已坦承其確有與杜清直、丁○○及「大搭」於93年12 月4 日中午某時，由其攜帶上開具殺傷力之改造手槍及不 明槍枝各1 支，共同前往高雄縣岡山鎮嘉興里五甲尾綽號 「彬仔」之不詳住處，強押尤順生帶其4 人至丙○○之工 寮尋找丙○○等情，此核與證人尤順生於原審到庭證稱： 當天被告及杜清直、丁○○、「大搭」4 人中，有2 人持
槍抵住伊，致伊不敢抗拒，乃配合帶同前往丙○○之工寮 ，迨抵達工寮後，因丙○○未在該處，被告等人再要求伊 打電話聯絡丙○○，經伊表示無法聯絡後，即遭其中1 人 持刀砍傷右膝，伊乃無法離開該處等情相符，且有健仁醫 院之診斷證明書1 紙附卷可憑，是被告與杜清直、丁○○ 及「大搭」等人，共同以持槍威嚇之強暴手段，剝奪尤順 生行動自由之行為，可堪認定。
㈢、當天乙○○駕駛挖土機返回上開工寮時，被告與丁○○、 杜清直、「大搭」及尤順生即已在該處，迨其欲進入工寮 時，「大搭」即持槍指著乙○○，詢問其有無從事改造槍 枝，並追問丙○○之下落，經其予以否認並表示不知丙○ ○人在何處，被告即往天空開槍1 發，而「大搭」則將其 拖入工寮內，並以電線綑綁其雙手，迨其進入工寮後，復 遭被告及杜清直、丁○○及「大搭」等人以槍托、鐵管及 木棍等物品予以毆打，並留下杜清直1 人在工寮內負責看 守，之後丙○○及戊○○始返回該處等情，業據證人乙○ ○於偵查、原審及本院審理時分別到庭具結證述明確，核 與證人戊○○於偵查、原審及本院審理時證稱當時係由被 告、丁○○及1 名年輕人持槍押著其與丙○○，杜清直則 押著乙○○之情節，大致相符，而被告就其等確有綑綁及 毆打乙○○亦不否認，足見被告與杜清直、丁○○及「大 搭」等人確有以綑綁之強暴手段私行拘禁乙○○，並毆打 乙○○甚明。
㈣、被告雖辯稱並未強盜財物云云，惟查：
１、證人丙○○於原審及本院證稱因客戶賢隆交通有限公司 （下稱賢隆公司）於案發前陸續向其購買堆高機3 臺， 其中1 臺之價款為200,000 元，其餘2 臺則各為180,00 0 元，都以現金付款，而其將所收款項都放在身上，且 其於案發之前並曾以存摺提款，等戊○○付完員工薪水 後，尚餘一百多萬元，其乃將500,000 元交予戊○○保 管，自己另動用20,000元，故身上剩下486,000 元，當 時所有現金都有捆紮好，每捆100,000 元等語明確，而 戊○○於原審及本院亦證述案發前幾天，其有陸續提領 存款，及向客戶收取貨款，且有給付員工薪水，之後其 與丙○○1 人保管500,000 元，當初錢都有捆紮好等情 ，2 人就身上所持有之款項來源，及是否捆紮之情形， 所述互核相符。又觀之丙○○與戊○○經營之「世華熱 處理有限公司」（下稱世華熱處理公司）在華南商業銀 行路竹分行所開設之帳號000000000000號活期存款帳戶 ，確於93年11月10日、25日、26日分別提領451,700 元
、28,530元、4,018 元、539,000 元及88,700元，而迄 於同月26日之後，該帳戶之餘額僅6 元等情，此有華南 商業銀行路竹分行94年10月24日（94）華路存字第58號 函所附交易明細表1 紙在卷可稽，再參以證人丙○○財 務狀況不佳，債務纏身，已經其證述在卷，並為被告自 承，足見證人丙○○、戊○○所述其因擔心存款遭銀行 假扣押，故均將所有款項放在身上等語，尚非虛妄。至 辯護人雖為被告辯稱：證人戊○○證稱以岑祥公司名義 出售堆高機，與其所提出買賣契約係以世華熱處理公司 名義不符云云，惟戊○○於警詢時即表明其係世華熱處 理公司之負責人，遭被告強盜其持有之公司帳款及資產 處分款項，其自無於原審審理時虛捏其遭強盜款項係岑 祥公司之資產之理，可知其於原審審理時係因其同時經 營世華熱處理公司及岑祥公司而生混淆，尚難以此指摘 其證述不實。另證人戊○○於原審審理時就案發之前其 在上開華南銀行帳戶提款之時間，所述雖與帳戶交易明 細表所示略有出入，且未能就所述986,000 元之各筆款 項來源逐一提出相關資料，惟本件案發距今已1 年多， 證人對實際提款日期之記憶及各筆款項來源之相關資料 ，難免因時間經過而有模糊或滅失之可能，尚屬人情之 常，亦無法憑此遽指證人丙○○、戊○○所言均屬不實 ，況其等係於93年11月10日、25日後陸續自銀行提領鉅 款，已如上述，迄於本件案發未滿1 月，一般人亦無可 能於此短期間內，即將高達數十萬甚至百餘萬元之款項 全數花費殆盡，且證人既係為躲避債務而將存款提領一 空，亦無將之償還債務之理，故證人丙○○、戊○○證 稱案發當日其等身上共有986,000 元之事實，應堪採信 。
２、證人丙○○於偵查、原審及本院審理中分別證述當天其 與戊○○駕車返回上開工寮時，被告、丁○○及另1 名 年輕人即持槍抵住其頭部，該名年輕人強行取走其腰包 1 只，內有現金480,000 元，並拿走戊○○之手提包1 只，內有現金500,000 元，迨其與戊○○被押進工寮之 後，看見尚有1 人在工寮內負責看守乙○○，被告等人 有將其手上之勞力士手錶拔下，但未取走，其後戊○○ 被帶往另一房間，而被告等人則叫其閉上眼睛，並以槍 托及鐵棍毆打其身體，且要其拿出皮夾，迨其張開眼睛 之後，皮夾內的現金6,000 元及OKWAP 手機1 支都一併 被帶走等情，與證人戊○○於偵查、原審及本院審理中 具結證述當時丙○○開車載伊返回該工寮，下車時便遭
被告、丁○○及另1 名年輕人押住，被告並叫該名年輕 人將伊袋子內的現金500,000 元及手機1 支拿走，而被 告、丁○○另押著丙○○取走其腰包，內有480,000 元 ，其在房間內看見杜清直押著乙○○，而被告等人有拿 起丙○○手上的勞力士錶觀看，但沒有搶走，後來被告 或丁○○要伊去找存摺，將伊押至另外一間房間，並未 與丙○○同房，但因為該處均為木板隔間，故有聽見丙 ○○被毆打的聲音等語，2 人所述情節均大致相符。又 證人乙○○於原審審理中具結證稱被告等人離開之後， 丙○○即表示錢都被搶走了，但勞力士錶沒有被搶等語 明確，而當天被告等人離去之後，丙○○便說要去報案 ，且在往分局的路上有提到被搶走90幾萬元等情，亦經 證人尤順生於原審到庭具結證述在卷，足認丙○○自案 發當天被告等人離去後，即已明確指述遭被告等人強盜 財物共90餘萬元，其前後所述亦無任何明顯矛盾之處。 足認丙○○、戊○○前開指述，應屬實情。
３、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告 訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予 渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年度台上字 第1599號判例。本件告訴人即證人戊○○針對從華南商 業銀行路竹分行領取現款之時間係93年12月4 日案發前 1 、2 天？抑或93年11月25日、26日？告訴人即證人丙 ○○、戊○○針對販賣堆高機之實際金額及遭被告甲○ ○等人強盜財物之細節，證人乙○○等人就被告等人持 有手槍2 支或3 支？（此部分就證據法則，為有利被告 之認定，認為僅持有手槍2 支），其等前後所述雖有些 許不符，惟針對於案發前確實有從華南商業銀行路竹分 行提領現款及遭被告甲○○等人持槍強押及強盜財物等 重點則始終如一，其等就基本事實之陳述顯與真實性無 礙，依前開最高法院74年度台上字第1599號判例意旨， 自不能執此遽認證人丙○○、戊○○之指證均非可採。 ４、證人丙○○、戊○○及尤順生於原審審理中均證稱於案 發當天被告及杜清直、丁○○、「大搭」等人分別強取 其等所使用之OKWAP 廠牌、大霸廠牌、聲寶廠牌之手機 各1 支等語，而本件原審依職權向高雄縣警察局岡山分 局函詢結果，該局於翌日即93年12月5 日下午4 時許，
確在高雄縣岡山鎮○○○路27號之1 被告堂弟王志超之 公司兼住處內，經王志超同意搜索扣得戊○○、尤順生 所使用之大霸廠牌、聲寶廠牌手機各1 支，此有高雄縣 政府岡山分局95年1 月3 日高縣岡警偵字第0940014776 號函及所附之扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保 管單各1 紙及相片4 幀附卷可稽，又當天搜索現場有10 多名王志超之友人在聊天，該2 支手機原係放在茶几上 ，經王志超將之收至冰箱上，經詢問過後均非在場之人 所有，而被告在搜索前幾天亦曾到過該處泡茶，手機是 否被告留下，其並不知情，因為平常該處門都沒有關等 語，亦經證人王志超於原審到庭具結證述無誤，是戊○ ○、尤順生之上開手機於案發當日確遭人強行取走，並 於翌日即棄置於上開王志超之住所，已堪認定，被告辯 稱其與杜清直、丁○○及「大搭」並未取走戊○○等人 之手機云云，顯與事實有違，不足採信。
５、至被告另辯稱其於案發當日並未拿走丙○○之勞力士手 錶或BMW 汽車，足見其應無強盜財物之意圖云云，惟手 錶及汽車之實際價值，尚因其廠牌、款式、年份及實際 使用及維護狀態而有不同，且均須另行處分始得予以變 現，而其中汽車之買賣過戶更涉及監理單位之車籍管理 問題，欲完成變現而達到得以花用之結果，相較於現金 確屬不易，故尚難以被告等人未一併取走丙○○之手錶 及汽車，遽為被告有利之認定。
㈤、綜上所述，本件被告未經許可寄藏具殺傷力之槍彈，並與 杜清直、丁○○及「大搭」共同以持槍威嚇並毆打之強暴 方式，剝奪尤順生之行動自由，進而私行拘禁乙○○，且 以持槍威嚇並毆打丙○○、戊○○之強暴、脅迫方式，致 使不能抗拒而強取財物，事證明確，應依法論科。三、按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意 ，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不 另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段， 若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，如 經合法告訴且與強盜罪有方法結果之牽連關係，即應依修正 前刑法第55條之規定處斷（最高法院91年度臺上字第1401號 判決意旨參照）。核被告甲○○強押尤順生及私行拘禁乙○ ○之行為，係犯刑法第302 條第1 項之妨害自由罪；而其結 夥3 人以上攜帶改造手槍等兇器強取丙○○、戊○○、尤順 生財物，則犯刑法第330 條第1 項之結夥3 人以上攜帶兇器 強盜罪；其綑綁乙○○及強盜丙○○財物後之毆打行為，係 實施妨害自由之強暴行為或強盜行為前後所為，而非強暴拉
扯中所生傷害，不能認係施強暴之當然結果，應另論以同法 第277 條第1 項之普通傷害罪（傷害尤順生部分因未據告訴 ，不另論罪）。被告與杜清直、丁○○及「大搭」之成年男 子，就上開妨害自由、強盜及傷害犯行間，有犯意聯絡與行 為分擔，均為共同正犯。被告先後強押尤順生、綑綁乙○○ 之行為，及先後毆打乙○○、丙○○之行為，均因時間緊接 ，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意 而為之，屬連續犯，各應論以連續妨害自由及連續傷害之一 罪，並均應依修正前刑法第56條之規定加重其刑。又被告與 杜清直等人，強盜丙○○、戊○○及尤順生之財物，係在同 一機會下接續多次強取動作，屬一行為侵害數被害人之法益 ，係同種想像競合犯，應論以一罪。另被告與杜清直等人以 剝奪尤順生行動自由、私行拘禁乙○○及毆打丙○○之方式 ，遂行強盜丙○○、戊○○及尤順生財物之目的，另以毆打 乙○○之方式遂行其私行拘禁乙○○之目的，其所犯連續妨 害自由（尤順生、乙○○部分）、連續傷害（乙○○、丙○ ○部分）及加重強盜犯行間，有方法目的之牽連關係，應從 一重論以結夥3 人以上攜帶兇器加重強盜罪。再被告寄藏手 槍與加重強盜犯行間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 起訴書雖未載明被告強押尤順生之妨害自由犯行，惟此部分 與已起訴部分有裁判上一罪關係，業如前述，本院自應併予 審理。末查被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自 95 年7月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之 規定；本件被告所犯上開連續妨害自由、連續傷害及加重強 盜3 罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從 一重之加重強盜罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之 規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較 新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。修正後之 刑法刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新 法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比 較新、舊法結果，以被告之行為時法律即舊法論以連續犯較 有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。四、原審以被告加重強盜部分罪證明確予以論科，固非無見；惟 查，㈠沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主 刑而同時宣告之；本件原判決認定被告持有扣案之改造手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）用以強 盜被害人之財物，系爭改造手槍1 支，乃供犯罪所用之物， 且係違禁物，於原判決主文加重強盜罪項下，漏未諭知沒收 ，自有未合；㈡刑法修正後已刪除連續犯、牽連犯之規定，
原判決未及說明比較適用有利被告之行為時法（詳如前述） 亦有未合。檢察官上訴意旨認被告所犯前開3 罪，犯意各別 ，應予分論併罰；被告上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決此 部分不當，雖均無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處 ，自屬無可維持，應將原判決加重強盜部分連同其應執行刑 予以撤銷改判。審酌被告不思以合法手段獲取所需，竟結夥 持槍強盜他人財物，並使被害人受有傷害，犯後未坦承犯行 ，未與被害人成立民事和解或賠償被害人之損失，犯後態度 不佳等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。扣案之改 造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個） ，係違禁物，且持以犯加重強盜罪之用，依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。至於擊發之子彈2 顆，已無違禁性，自 不得宣告沒收；而其餘之制式子彈及霰彈75顆，並無證據證 明被告犯加重強盜罪之時有攜帶此部分子彈及霰彈75顆，亦 不得宣告沒收；又扣案之防彈衣1 件，雖為被告所有，但無 證據證明與本件犯行有關，不予宣告沒收，另1 支不能證明 有殺傷力之不明槍枝，無證據證明係被告或其他共犯所有， 亦不予宣告沒收，附此敍明。
五、被告未經許可寄藏改造手槍部分，業已判刑確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第302 條第1 項、第330 條第1 項、修正前第55條、第38條第1 項第1 款、第2條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 8 月 9 日 書記官 陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
中華民國刑法第302條第1項
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第330條第1項
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
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