臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1322號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第1043號中華民國95年6 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1255號；併
案審理案號：同署95年度毒偵字第3562號），提起上訴（併案審
理案號：同署95年度毒偵字第5220號），本院依簡式審判程序，
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、甲○○曾於民國93年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判 處有期徒刑4 月確定，甫於94年9 月13日執行完畢。又曾因 施用毒品案件，經臺灣高雄地方院以93年度毒聲字第1345號 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣 高雄地方法院以93年毒聲字第1345號裁定送強制戒治，嗣經 停止戒治，並於94年10月7 日強制戒治期滿執行完畢。詎甲 ○○仍不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟 基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於：㈠94年11 月28日18時許，在不詳地點，施用海洛因1 次；㈡95年2 月 8 日18時許回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用海洛因 1 次；㈢95年5 月23日晚上19、20時許，在高雄市旗津區復 興二巷10號住處，施用海洛因1 次。嗣分別於：㈠94年11月 30日18時許，至高雄市政府警察局鼓山分局接受採集尿液檢 驗；㈡95年2 月8 日18時許至高雄市政府警察局鼓山分局接 受採集尿液檢驗；㈢95年5 月26日18時30分許，在高雄市旗 津區○○○路713 巷口，因毒品案件通緝到案，經甲○○同 意採尿送驗。因該尿液均呈現嗎啡陽性反應，始知上情。二、案經高雄縣政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知 簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡 式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告於 上開時地，3 次經警採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反 應，有長榮大學檢驗報告2 份及高雄市立凱旋醫院濫用藥物 尿液檢驗報告1 紙在卷可憑。顯見被告之前開自白，應與事 實相符，自得為認定被告犯罪之依據。是以，被告施用第一 級毒品之犯行堪以認定。再者，被告前因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第1345號裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以 93年毒聲字第1345號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治，並於 94年10月7 日強制戒治期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件 紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1 份在卷可 稽。綜上所述，被告於強制戒治執行完畢後，5 年內再犯毒 品危害防制條例第10條第1 項之罪，應堪認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度 行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後3 次 施用第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪， 顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條 之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告行為後，刑法第56 條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95 年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連 續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響 行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第 1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行 為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會 議決議參照）。公訴人雖僅就被告於94年11月30日18時許回 溯48至96小時內之某時，施用第一級毒品之犯行提起公訴， 然被告之其餘犯罪事實，與前揭經起訴並由本院論罪科刑部 分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，依審判不可分原 則，其餘犯罪事實亦為起訴效力所及，本院自得併予審理， 附此敘明。又被告曾於93年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方 法院判處有期徒刑4 月確定，甫於94年9 月13日執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有 期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪 ，係屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並與 前開連續犯加重之事由，依法遞加之。又被告於5 年以內再 故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條 ，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被 告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，
應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原審未及就被告於 95年5 月23日晚上19、20時許之施用第一級毒品犯行併予審 酌，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪 關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘 原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，經送 觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件 施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，乃 戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及犯後坦承犯行 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 9 月 1 日 書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。