臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1270號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服臺灣高雄地方法院94
年度訴字第2852號中華民國95年6 月9 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第15770 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與吳秀瓊（業經本院於88年10月 14日，以88年度上訴字第1163號判處有期徒刑1 年8 月，緩 刑3 年確定在案）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 民國84年9 月8 日或9 日下午2 時許，在高雄縣美濃鎮黃蝶 翠谷附近某土雞城內，與友人丙○○及陳燦章共同飲宴喝酒 之際，吳秀瓊以欲與乙○○合夥作生意為由，向丙○○借取 支票，遭丙○○拒絕後，即假稱乙○○頭昏欲至車內休息， 藉機取得丙○○所有之汽車鑰匙後，即與乙○○共同至屋外 ，乙○○站於丙○○車旁，由吳秀瓊進入車內，竊取丙○○ 所有之付款人為台灣土地銀行美濃分行，支票號碼BLB00000 00號空白支票1 紙，得手後，復意圖供行使之用，於同年9 月中旬某日，在高雄縣茄萣鄉○○路○ 段46號吳秀瓊住處附 近之檳榔攤內，由吳秀瓊在上開空白支票內，填載發票日為 84年11月5 日，面額新台幣（下同）10萬元等內容後，再由 乙○○，在某不詳地點，委託某不知情之成年人偽刻丙○○ 印章1 枚，持以於上開支票發票人欄內，蓋用丙○○印文1 枚，乙○○持上開支票交予其夫即不知情之邱金裕，由邱金 裕透過不知情之劉盈萱轉向不知情之謝新發調得現款使用。 乙○○原表示上開支票調得款項，將交付5 萬元予吳秀瓊， 惟事後並未依約履行。同年9 月23日，丙○○在其住處發現 支票失竊，乃電詢吳秀瓊有無取走該支票，經吳秀瓊否認後 ，乃向台灣土地銀行美濃分行申請掛失止付，而循線查出該 支票係乙○○自吳秀瓊處取得而獲悉上情。因認被告乙○○ 涉犯刑法第201 條第1 項偽造有價證券罪嫌及同法第320 條 第1 項竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實
之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程 度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予 以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決 ，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號、第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。三、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非以：（一）證人吳秀瓊於 原審法院87年訴字第2162號案件與本院88年度上訴字第1163 號案件審理中之證詞；（二）證人陳燦章於原審法院87年訴 字第2162號案件審理中之證詞；（三）證人丙○○於台灣高 雄地方法院檢察署86年偵緝1365號案件偵查中及原審法院87 年訴字第2162號案件與本院88年度上訴字第1163號案件審理 中之證詞；（四）系爭支票、退票理由單、掛失止付通知書 影本各1 份等為其論斷依據。訊據被告固坦承有於起訴書所 述時間與吳秀瓊、丙○○、陳燦章等人一起至高雄縣美濃鎮 黃蝶翠谷附近某土雞城內飲宴，並於數日後自吳秀瓊處取得 丙○○所有支票1 紙，其後即將上開支票交付予其夫邱金裕 而調得現金10萬元之事實，惟堅決否認有何竊盜及偽造有價 證券之犯行，辯稱：吳秀瓊於某日到伊經營之理容院，要求 伊讓其插股經營，為伊所拒，伊告以如要合夥，以另開一家 店為宜，嗣吳秀瓊邀伊前往上開土雞城讓其男友丙○○招待 飲宴，伊自己開車前往，伊車與丙○○之車子併排停放，席 間伊絕無藉詞頭昏到丙○○車上休息之情事，蓋伊如要休息 ，亦會到自己車上休息，豈會到丙○○車上休息，數日後， 吳秀瓊即拿已填載金額、日期及蓋好章之系爭支票請伊幫忙 調現，伊再將該支票交予伊夫轉向他人調得現款後交予吳秀 瓊，伊不知吳秀瓊如何取得該支票云云。
四、經查：
㈠證據能力方面：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。查證人丙○○於84年 12月17日在高雄縣警察局旗山分局指訴失竊支票4 張被人 盜領等情之陳述（見偵緝字第1365號卷第28、29頁）屬審
判外之陳述，但既經被告及其辯護人於本院審理時同意作 為證據，本院審酌丙○○該言詞陳述作成時之外部情況並 無不當。揆諸前揭說明，本院自得逕以卷附丙○○於警詢 中所為之陳述，作為證據。又被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據，同法第159 條之1 第1 項亦定 有明文。本件證人丙○○、陳燦章於原審法院87年訴字第 2162號案件審理中分別於87年9 月28日、87年12月21日以 證人身分經具結後所為之證述（見87年訴字第2162號卷第 15-17 頁、第56-60頁），係被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，自得作為證據。
⒉再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文 。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳 述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或 鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件另案檢察官於偵 查中及另案法官於審理時均未令吳秀瓊、丙○○於陳述前 具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開 證人吳秀瓊分別於86年12月26日、86年12月29日、87年1 月6 日、87年1 月13日於偵查中之證言，以及87年9 月28 日、87年10月26日、87年11月30日、87年12月21日、88年 2 月22日、88年5 月26日、88年6 月9 日、88年8 月23日 、88年9 月15日、88年9 月30日於法院之證言，以及證人 丙○○分別於87年1 月6 日、87年1 月13日於偵查中之證 言，及87年12月21日、88年9 月15日於法院之證言，即均 無證據能力。
㈡實體方面：
⒈證人即被害人丙○○於84年12月17日警詢中雖陳述其所有 支票遭盜用之情，然並未提及究係何人竊用及偽造支票（ 見86年度偵緝字第1365號卷第28至29頁），另其於87年9 月28日原審法院另案審理時證稱：當時伊等一群人在土雞 城喝酒，吳秀瓊向伊借票，伊不肯，伊告訴吳秀瓊票在車 上，之後吳秀瓊說要到車上休息，於是向伊借車鑰匙等語 （見87年訴字第2162號卷第15-17 頁），是證人丙○○之 證述並不能證明被告是否有竊取並偽造系爭支票之犯行。 ⒉參以證人陳燦章於87年12月21日在原審法院另案結證稱： 「乙○○、吳秀瓊要合夥做生意，於是吳女說要到旗山找 她先生調現，在土雞城吃飯時，我看到吳女曾到鍾某車上 ，後來陳女走到車窗旁和其聊了一下就走了」等語（見87 年訴字第2162號卷第58頁反面），復於95年5 月4 日在原 審審理時結證稱：「（是否認識乙○○、吳秀瓊、丙○○
？）都認識。」（在87年9 月8 、9 日有無和上述3 人， 在高雄縣美濃鎮黃蝶翠谷附近某土雞城內吃飯？）有。我 們開車一同前往，我開車載乙○○、吳秀瓊，還有另1 位 女士，我忘記她的名字；我們是去給吳秀瓊的男朋友請客 。」「（是否還記得87年12月21日到法院作證？）我記得 。」「（當天你跟法官陳述當天情形，你陳述乙○○、吳 秀瓊要一起作生意，吳秀瓊說要到旗山鎮跟先生拿錢，在 土雞城吃飯時，看到吳秀瓊曾到丙○○的車上，後來乙○ ○走到車窗旁和她聊了一下就走了，是否還記得當時如此 陳述？）我當時有這樣講。」「（乙○○和吳秀瓊要一起 作生意是是何生意？）時間太久，我忘記了。」「（你有 看到吳秀瓊到丙○○車上，她是何原因到丙○○車上？） 我不清楚原因，但我有看到吳秀瓊到丙○○的車上。」、 「（吳秀瓊去丙○○的車上多久時間？）我知道很久，但 詳細時間我忘了。」、「（乙○○有走到丙○○的車窗旁 聊天，她和吳秀瓊聊多久？）一下子而已。」「（乙○○ 有無到丙○○的車上？）沒有。」、「（在吃飯期間內， 有無看到乙○○到丙○○的車上？）沒有。」、「（乙○ ○和吳秀瓊聊天後到那裡？）她回到我們吃飯的地方。」 、「（看到乙○○回到吃飯的地方時，有無看到乙○○手 上拿支票或其他的東西？）沒有。」等語（見原審2852號 卷第106-109 頁），是依陳燦章上開證述內容，亦無從證 明被告與吳秀瓊間有竊盜及偽造有價證券之共同犯行一節 。
⒊又系爭支票，係由吳秀瓊自丙○○車上取得，並填載完畢 後交付給被告調現之事實，業經證人吳秀瓊於原審審理時 結證稱：「（系爭支票如何來？）我打電話給丙○○，跟 他說我要跟乙○○合夥作生意，因為丙○○是我的同居人 ，丙○○不同意，後來我們一起到高雄縣美濃鎮黃蝶翠谷 附近某土雞城吃飯，我是希望在丙○○有喝酒之後看他是 否會答應，就請丙○○開票給我，丙○○說票在車上，叫 我自己去拿，我就在車上的駕駛座置物格內自己從丙○○ 的支票簿中撕了1 張支票，並自己將金額10萬元正、發票 日84年10月10日填上，再交給乙○○。」、「（支票上的 印章何來、何時蓋？）印章跟支票簿放在一起，我拿完支 票後跟丙○○說，丙○○說支票怎麼沒有蓋章，就自己蓋 章後拿支票給我，我就再把支票交給乙○○。」、「（妳 交支票給乙○○時，支票上的金額、日期、印文是否已齊 全？）是。」、「（妳在88年5 月26日在法院作證時，為 何陳述票是乙○○自己拿去用的？）我有開庭，我那時害
怕涉犯竊盜罪，我那時沒有說是乙○○自己拿票去用。」 、「（妳在88年6 月9 日在法院作證時，為何陳述妳告訴 乙○○票是在車上，叫乙○○自己去車上拿？）當時因為 我會害怕，所以我也不曉得我在講什麼，實際情形就像我 今天陳述的。」、「（既然丙○○知道票是妳開的，為何 丙○○後來說不知情？）丙○○他氣我說他不同意，我還 邀他去喝酒，趁他喝酒時讓他開票，後來還發生票據止付 的情形，把事情鬧到他太太也知道，所以他發脾氣才說都 不知情。」、「（既然妳在高等法院高雄分院審理中，已 經決定承認犯行，為何沒有把實情說出來，還是表示票是 乙○○自己去撕的，還說票是乙○○偷的？）發生事情後 我們互相指責對方，所以我才會這麼說。」等語明確（見 原審2852號卷第119-122 頁），再互核證人吳秀瓊與證人 陳燦章、丙○○之上開證述，彼此間就所述情節均大致相 符，亦足徵證人吳秀瓊上揭於原審之證述堪信為真正。另 衡諸常情，吳秀瓊既於前案審理時均指稱係被告乙○○竊 取並偽造系爭支票，自無於原審做證時，甘冒偽證罪責而 刻意偏袒被告，替被告開脫之理，足認其上揭於原審審理 中之證述應為事實，洵堪採信。
⒋至系爭支票雖係由被告交由其夫邱金裕持向他人調現，然 被告取得系爭支票之原因有多種，自不得僅以被告曾持有 系爭支票，即逕行推論被告與吳秀瓊間有共同竊取及偽造 本案支票之犯意聯絡、行為分擔，況證人吳秀瓊原審亦自 承系爭支票，係經其手並由其填寫完成之情，而公訴人對 於被告是否有共同竊取及偽造系爭支票，亦未提出其他事 證足資證明。
⒌綜上所述，被告所辯尚堪採信。此外，又乏其他積極確切 之事證足證被告有竊盜及偽造有價證券之犯行，原審因而 為被告無罪之判決，洵無不合，檢察官上訴並未提出其他 不利於被告之事證，仍執陳詞，而指摘原判決諭知被告無 罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 黃蕙芳
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 8 月 16 日 書記官 梁美姿 FA