臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第505號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字
第145 號中華民國95年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署95年度偵字第160 號，移送併辦：同署95年度
偵字第2494號），提起上訴，暨移送併案（同署95年度偵字第40
39號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續攜帶兇器、毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之小型鐵剪貳支、未扣案之香蕉刀肆支均沒收。 事 實
一、甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方 法院93年度訴字第336 號判處有期徒刑8 月確定，甫於94年 4 月21日執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法 所有之概括犯意，或獨自1 人、或與吳振平、或與林貴忠共 同攜帶下列客觀上具有危險性，對人之生命、身體構成威脅 而可供兇器使用之小型鐵剪、香蕉刀、鐮刀等工具，連續為 竊盜行為：
⒈94年12月23日13時許，獨自1 人騎乘車牌號碼MG7-655 號重 型機車，行經屏東縣萬巒鄉○○段586 之3 號丁○○○之檳 榔園時，先將機車停放檳榔園外，再攜帶其所有可供兇器使 用之小型鐵剪2 支（起訴書誤為剪刀1 支），進入園內竊取 該處由丁○○○自行設置在電表與抽水馬達間之電纜線【重 量約30公斤，約值新台幣（下同2,700 元）】，得手後載運 至內埔鄉○○路128 號「瑾順資源回收場」欲變賣之際，為 警當場查獲，並扣得上開小型鐵剪2 支（其餘在機車內扣得 之剪刀、扳手各2 支、老虎鉗、起子、刀子各1 支，均難認 與本案有關）。
⒉95年1 月14日凌晨2 時許，其與胞兄吳振平（由檢察官另行 偵辦）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，駕駛不知 情之潘玉琴（吳振平配偶）所有、車牌號碼3227-MG 號自用 小客車，並攜帶其所有且可供兇器使用之香蕉刀4 支（未據 扣案），相偕前往丙○○所有、坐落於屏東縣萬巒鄉○○村 ○○段289 之1 號土地之香蕉園，竊取丙○○所栽種之香蕉 ，甫於竊得香蕉64簍之際，適經丙○○當場發覺，惟甲○○ 2 人仍趁丙○○撥打行動電話報警時，將上開香蕉刀置於車 內後棄車逃逸（惟嗣後警方未就上開香蕉刀扣案即逕將車輛
責付交由車主潘玉琴保管）。
⒊95年4 月16日11時40分許，其與林貴忠（由檢察官另行偵辦 ）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別騎乘車牌 號碼CEU-431 號、PGE-837 機車，甲○○並攜帶其所有且可 供兇器使用之鐮刀1 支，將之綁在渠等於路邊所撿拾之長竹 竿前端（鐮刀及長竹竿均未扣案），前往乙○○位於屏東縣 萬巒鄉○○村○○○段檳榔園內，先破壞該檳榔園外圍設置 供防盜所用之鐵絲網安全設備後踰越入內，再共同竊取乙○ ○所有之檳榔合計17芎，嗣於甫得手之際，遭乙○○當場發 覺，並與據報到場之員警合力逮捕林貴忠，甲○○則趁隙逃 逸。
⒋95年1 月7 日22時5 分許，其與胞兄吳振平（由檢察官另行 偵辦）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，駕駛不知 情之潘玉琴（吳振平配偶）所有、車牌號碼3227- MG號自用 小客車，並攜帶其所有且可供兇器使用之上開香蕉刀4 支（ 未據扣案），相偕前往不詳姓名之人所有、坐落於屏東縣萬 巒鄉佳佐村土地之香蕉園，竊取不詳姓名之人所栽種之香蕉 10簍得手，嗣於翌日（即8 日）14時許，載運至屏東縣萬巒 鄉○○村○○路11號茂發託運行變賣予沈宗億得款新台幣（ 下同）1 萬1 千元，2 人平分花用。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送臺灣屏東地方法院及本院併案審理。 理 由
壹、證據能力部分：
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪 之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第 273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。 二、本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條 之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限 制，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
理 由
一、上揭事實，訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及 本院審理中坦承不諱，核與共犯林貴忠於警詢、偵查中供證 情節相符，並經被害人丁○○○、丙○○、乙○○及證人沈 宗億於警詢中分別就失竊及變賣之情節指述綦詳，且有贓物 認領保管單3 紙、上述行竊地點暨查獲照片合計30張在卷可 稽，此外，復有被告所有，且供行竊所用之小型鐵剪2 支扣 案可佐，是被告上開自白，應與事實相符，堪予採信。綜上
調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。二、查被告行竊所攜帶之小型鐵剪、香蕉刀、鐮刀等工具，於客 觀上均具有危險性，足對人之生命、身體構成威脅，堪認均 可供兇器使用；又被害人乙○○在檳榔園外圍所設置之鐵絲 網，係供防盜所用，其性質自屬安全設備，故核被告關於事 實一⒈⒉⒋部分所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜罪；事實一⒊部分所為，係犯刑法第321 條第 1 項第2 、3 款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪（檢察官於 當庭論告時已更正論罪法條）。被告與吳振平就事實一⒉⒋ 部分之犯行；被告與林貴忠就事實一⒊部分之犯行，分別有 犯意聯絡及行為分擔，應均為共同正犯。被告先後4 次竊盜 犯行，時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪， 顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第 56條之規定，論以情節最重之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪 ，並加重其刑。公訴人雖未就事實一⒉⒊⒋部分之犯行提起 公訴，然此部分與上開起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪 關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。再 被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院93 年度訴字第336 號判處有期徒刑8 月確定，甫於94年4 月21 日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄 表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考，其於有 期徒刑執行完畢5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累 犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，並遞予加重之。另被 告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修 正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行 為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適 用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院 95年第8 次刑事庭會議決議參照），併此敘明。四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠原審未及就被 告所為事實一⒋部分攜帶兇器竊盜犯行（即移送本院併辦部 分），一併加以審判，尚有未洽。㈡被告行為後，刑法第56 條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95 年7 月1 日施行，原審未及就有關連續犯之規定予以新舊法 比較，亦有未合。被告及檢察官以併案部分與起訴部分有裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審 究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告有毒品、竊盜等前科（參前揭 紀錄表），素行不佳，不知戒慎自持，且正值壯年，不思付
出勞力獲取財物，竟基於貪念一再行竊，且於屢遭查獲後仍 僥倖為之，實屬不該，惟念其犯後坦承犯行等一切情狀，量 處如主文所示之刑。末查，扣案之小型鐵剪2 支、未扣案之 香蕉刀4 支，業據被告供承為其所有，且均為犯罪所用之物 ，又因被告將事實一⒉部分之交通工具棄置現場，故而遺留 車內之上開香蕉刀4 支，乃誤遭警方連同車輛責付交由車主 潘玉琴保管（參卷附責付保管書、原審公務電話紀錄），顯 未滅失，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告 沒收；至於⑴其餘事實一⒈部分所扣案之剪刀、扳手各2 支 、老虎鉗、起子、刀子各1 支，業據被告堅稱僅係該批工具 平日即置於機車內，並未持用行竊或預供行竊所用等語，自 無證據足認確與本案有關；⑵事實一⒊部分之行竊工具鐮刀 及長竹竿各1 支，未據扣案，且經被告供稱已棄置在犯罪現 場等語，故尚乏證據證明現仍存在，是上開⑴、⑵部分工具 ，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前第56 條 、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第47條、第38條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 書記官 魏文常
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。