臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第429號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
2
選任辯護人 江雍正 律師
吳賢明 律師
黃馨怡 律師
上列上訴人因贓物案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第
1305號中華民國95年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署93年度偵字第25352 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續故買贓物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係高雄市○○區○○路209號添榮鋼鐵廠之實際負責 人。緣謝東海與洪守儀（以上2 人業經原審法院以94年度易 字292 號判決分別判處有期徒刑6 月、5 月確定）共同基於 意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，而由謝東海於民國93年 11 月11 日某時許先行電詢收購來路不明之鋼筋價格事宜， 乙○○竟基故買贓物之犯意，向謝東海表示以每公斤新臺幣 （下同）8 元收購，並約妥次日交易，謝東海遂於同月12日 ，在高雄市○○區○○路與福德路口捷運工地Ｏ8 站，趁洪 守儀擔任該Ｏ8 站之保全人員值班之際，聯絡東成起重企業 股份有限公司以載運貨櫃為由僱用車輛，該公司乃派請不知 情之聯結車司機張蔚軍駕駛車牌號碼9R-658號吊桿貨車，依 謝東海指示之時、地載運貨物；而於同日22時15分許，洪守 儀見張蔚軍依謝東海之指示將上開車輛駛入上開Ｏ8 站工地 ，洪守儀即切斷工地現場監視器，由謝東海指示張蔚軍將其 等所竊取置放於捷運Ｏ8 站工地內前田營造股份有限公司（ 下稱前田公司）所有重約42公噸之竹節鋼筋10捆，吊運至張 蔚軍所駕駛前來之前開吊桿貨車上，復指示張蔚軍運往業已 談妥收購事宜由乙○○所經營之添榮鋼鐵廠，謝東海則另駕 駛1 部自用小客車隨同前往，俟謝東海將該竹節鋼筋10捆交 付鋼鐵廠後，乙○○不知情之兄長即依乙○○之指示及已所 談妥每公斤8 元之收購價格，將該42噸鋼筋之價款共計33萬 6000 元 當場交付予謝東海，謝東海隨即將1 萬元車資交予 不知情之張蔚軍後，再返回Ｏ8 站工地將變賣所得分由洪守 儀得贓款15萬3000元，餘由謝東海分得。乙○○復承前述故
買贓物之概括犯意，明知姓名年籍不詳之成年男子所兜售之 竹節鋼筋，係自高雄市○○○路9 號達欣工程股份有限公司 （下稱達欣公司）捷運Ｏ1 站工地內所竊取之贓物，竟於93 年11月18日10時前之某日時，在添榮鋼鐵廠以不詳價格向該 男子收購上開捷運Ｏ1 站工地內之鋼筋，嗣因前開Ｏ8 站工 地主任彭麒麟因鋼筋遭竊而報警，並於同月18日14時許，在 添榮鋼鐵廠起獲前開捷運Ｏ8 站工地鋼筋22.14 公噸及捷運 Ｏ1 站工地遭竊之鋼筋15.3公噸而循線查知上情。二、案經前田營造股份有限公司訴由高雄市政府警察局苓雅分局 移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人謝東海於94年 11 月18 日第2 次警詢中之陳述，與於原審中所為對重要事 項或以不記得之證述，內容不符，然衡諸該警詢筆錄係在本 案查獲之前所製作，且其內容核與證人洪守儀所陳大致相符 ，又證人謝東海於警詢時所為證述，距離本案查獲時間甚近 ，記憶應最為清晰可靠，且在查獲本案被告犯行前，實無甘 冒受訴追，而恣意誣指被告之可能，本院審酌證人謝東海上 開於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況， 且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自有證據能 力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本件證人洪守儀、彭麒麟、鄭 開宏、陳順和、甲○○、蔡佩珊於警詢中之陳述，其性質雖 屬傳聞證據，惟其等所為之警詢筆錄內容，業經本院審理時 予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表 示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未 於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，上開 證人於警詢中之證言應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言買受上開Ｏ8站鋼筋之事
實，惟矢口否認有何故買贓物犯行，辯稱：我是以每公斤 14.5元向謝東海買受扣案之鋼筋，係屬正常買賣，不知上開 鋼筋為贓物，查獲Ｏ1 站遭竊之鋼筋是謝東海同日載至鋼鐵 廠出售之鋼筋，並無知贓故買贓物之情形云云。經查： ㈠上開鋼筋係證人謝東海、洪守儀自捷運工地Ｏ8站所竊取之 事實，業據證人洪守儀於警詢時證稱：「當天（即93年11月 12 日）晚上9點半左右，以我所有之手機聯絡謝東海可否前 來高雄市○○區○○路與福德路口捷運工地，盜運一些工地 所用之鋼筋變賣牟利，謝東海稱可先至工地勘查現場，隨即 連絡載運之交通工具，在等待載運車輛到達前，我與謝東海 在工地聊有關盜運多少鋼筋以及所得利潤如何分配之問題， 直到載運車輛到達後，我即離開現場至警衛室內，謝東海與 另1名我不認識之拖板車司機2人在工地現場盜運鋼筋，時間 從22時15分至22時40分，前後約半小時離去，約至凌晨12時 5分，謝東海1人返回現場，並交付15萬3000元給我當作酬傭 」等語（見高市警苓分三字第0930023271號警卷第8頁，下 稱警卷B），核與證人謝東海所證稱與洪守儀共同謀議行竊 Ｏ8站鋼筋及行竊之過程均大致相符（見警卷B第4頁），又 證人即前田公司工地主任彭麒麟於警詢時亦證稱：「因我任 職之捷運工地，苓雅區○○路口與福德路口捷運Ｏ8站鋼筋 失竊，故於93年11月13日前往報案，經我清點失竊為10捆鋼 筋約重45公噸，價值80萬元，員警於93年11月18日14許在高 雄市○○區○○路209號添榮鋼鐵廠起獲之鋼筋，經查看有5 捆（10米長）共重22公噸，係Ｏ8站工地失竊之鋼筋，該批 鋼筋出廠爐號已被歹徒撕毀，該批鋼筋因有我公司清點過之 粉筆記號，為我公司失竊之鋼筋」等語（見警卷B第15頁、 第18頁），由上開3名證人證詞足認於93年11月18日14許在 高雄市○○區○○路209號添榮鋼鐵廠起獲之鋼筋數量 22.14 公噸，確屬謝東海與洪守儀所共同竊取前田公司所有 置放於捷運工地Ｏ8 站之一部分鋼筋，顯屬贓物無訛。 ㈡又據證人謝東海於警詢證稱：竊盜之鋼筋10捆，偷竊完我就 開車載至高雄市○○區○○路乙○○所開設之鋼鐵場賣，我 是於93年11月11日上午11時許，以手機撥打乙○○之手機接 洽現在鋼鐵1公斤多少，乙○○向我表示1公斤8元，12日14 時許我再打電話給乙○○表示說今天有鋼鐵要進去，21 時 許我再撥打乙○○之手機跟他說23時至24時許確定有鋼鐵要 運去賣他，33萬6千元是乙○○的大哥算給我的等語（見警 卷B第4頁、第5頁），復有搜索扣押筆錄、扣押目錄、失竊 鋼鐵識別條影本各1份、現場蒐證照片8張、前田公司及隆大 營造向志一企業股份有限公司所購買鋼筋出貨單5張、載運
失竊鋼筋車輛照片4張、東成起重公司出車紀錄1紙、93 年 11月12日出車日報表1紙附卷可稽。足見被告乙○○於93 年 11月12日晚間11時許於所經營之鋼鐵廠以每公斤8 元之價額 ，買受上開竹節鋼筋10捆共計42公噸，堪以認定。 ㈢另據證人即達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）Ｏ1車 站工地組長鄭開宏證稱：「員警於93年11月18日14許在高雄 市○○區○○路209號添榮鋼鐵廠起獲之鋼筋，有我工地失 竊之鋼筋，該批失竊之鋼筋存有O1OW30901（應係O1OW30902 之誤載）爐號，該爐號為達欣公司所有，數量為15.3公噸， 價值約27萬元，該批鋼筋，公司將之放置於高雄市○○○路 9 號，係於93年11月18日10時許發現被竊」等語（見警卷B 第16頁），並有贓物認領保管收據1 份、達欣公司向志一企 業股份有限公司所購買鋼筋出貨單1 張、失竊鋼鐵識別條影 本各1 份、前開搜索扣押筆錄、扣押目錄、現場蒐證照片8 張附卷可證，足證為警查獲置放於被告所經營之添榮鋼鐵廠 內之鋼筋15.39 公噸，其內存有O1OW30902 爐號之識別條（ 其上備註：達欣－高捷Ｏ1 車站），確係屬達欣公司所有置 放於捷運工地Ｏ1 站遭竊之鋼筋，並於93年11月18日10時前 某日時遭竊，而於該日14時許前之某日時為被告乙○○所買 受無訛。
㈣被告乙○○雖以前揭前詞置辯，辯護人並為被告辯稱：鋼筋 是14.5元出售是合理的價格，難認證人謝東海是在迴護被告 ，又夜間載貨到工廠是相當平常的事情，與一般交易習慣無 違背，且不能單憑爐號來認定被告知悉該批鋼筋是失竊之贓 物，況Ｏ8站的鋼筋僅其中一捆有標籤其餘都被撕掉，故被 告稱其並未發現鋼筋上有標籤應堪採信等語，惟查： ⑴被告自警詢起即供承向證人謝東海買受42公噸鋼筋之事實， ，而證人謝東海於93年11月18日第2次警詢證稱被告乙○○ 係以每公斤8元收購上開鋼筋，並由被告乙○○之兄支付謝 東海33萬6000元，由渠與洪守儀2人平分等情（見警卷B第4 頁、第5頁），於偵查中亦為相同證述；若鋼筋以每公斤8元 計價，則42公噸鋼筋之賣價確與謝東海所證收受33萬6000元 之價額相符（8元x42000=336000元）；再由證人洪守儀證稱 所分得銷贓款項為15萬3千元，亦約為全部贓款之半，是以 謝東海於前開警詢所證並無違背經驗或論理法則。 ⑵又證人謝東海於93年11月18日第2 次警詢時所為證述，距離 本案查獲時間甚近，記憶應最為清晰可靠，且證人謝東海稱 與被告乙○○係舊識（見原審卷第68頁），是在查獲本案被 告犯行前，實無甘冒受訴追之可能，而恣意誣指被告乙○○ 以每公斤8元故買鋼筋贓物，亦無可能受外力干擾、威嚇或
利誘而故為被告不利之證述。證人謝東海雖於93年11月26日 警詢及原審審理時改稱被告乙○○係以每公斤14.5元購買該 42噸鋼筋云云，然查謝東海於原審審理時證稱：對當日乙○ ○究竟有無付款則不復記憶云云（見警卷A 第5 頁、原審卷 第67頁），惟依常理言之，理應對攸關銷贓獲利之重要事項 記憶深刻，豈會對乙○○買受每公斤之價格印象深刻，而對 當日有無付款則不復記憶，故證人謝東海事後改稱之證詞確 有可議。
⑶又據證人謝東海於原審審理時則證稱：每公斤是14塊半，是 因這樣較有利潤，且因之前有跟乙○○借過錢，這樣才能多 賺一點利潤云云（見原審卷第68頁）。而被告乙○○辯稱： 那批鋼筋總共42噸，1 公斤14塊半，所以我總共花了61萬元 ，謝東海之前因為家庭因素跟我借12萬元，所以61萬元扣掉 12 萬 元之後，還剩49萬元，當天我是給他33萬元，剩下的 16萬元，我要求他發票拿來之後，我再給他等語（見原審卷 第87 頁） 。倘被告乙○○與證人謝東海於原審審理中所言 屬實，且係正常買賣，則2 人理當於現場即釐清雙方前後之 債務關係，並由乙○○出具謝東海業已清償欠款之收據及被 告乙○○已付部分價金，並就尾款需待謝東海出具發票後再 行付款之相關單據予證人謝東海，以釐清債務，始符常情， 亦維雙方權益，然至本案原審審理時，被告乙○○及證人謝 東海均無法提出當日雙方結算價金及清償欠款之相關單據供 參，直至本院審理時被告始提出謝東海所出具發票後再行付 款之單據，惟按該單據既為被告積欠證人謝東海款項，理應 由被告具名要證人謝東海補繳後付款，焉有由證人謝東海具 名之理？且就此攸關自身權益之事項，證人謝東海竟稱當日 有無付款則不復記憶云云，已如前述，均顯不合常情，是足 認證人謝東海於93年11月26日警詢及原審審理時雖改證稱被 告乙○○係以每公斤14.5元購買該42噸鋼筋，或於審理中或 以不記得、遺忘而為證述，顯因被告在庭而為較有利於被告 之陳述；另被告所聲請傳喚之證人甲○○於本院審理時雖到 庭証稱：謝東海有向被告乙○○借錢，並出具發票後再行付 款之單據給被告云云，亦與前述論證不符，顯均係屬迴護被 告之詞，殊無足採。
⑷本案員警於93年11月18日14許在添榮鋼鐵廠起獲之鋼筋，係 分別有捷運工地Ｏ8 站、Ｏ1 站鋼筋，此業據證人謝東海、 洪守儀、彭麒麟、鄭開宏證述在卷，並有該查獲之鋼筋可稽 ，且起獲之15.3公噸鋼筋內尚存有O1OW30902爐號之識別條 ，其上備註欄確已註記：達欣－高捷Ｏ1車站，足證該起獲 之鋼筋確分屬Ｏ8站及Ｏ1站鋼筋無訛，辯護意旨認本案僅從
鋼筋之爐號認定係屬Ｏ8站、Ｏ1站之鋼筋云云，自無足採。 又證人謝東海證稱：竊得之鋼筋10捆，偷完後載至乙○○所 開設之鋼鐵場賣，我在Ｏ8站工地偷竊之鋼筋當時卸在工廠 右邊等語（見警卷B第4頁反面、警卷A第5頁面）。復稱：「 （問：乙○○稱：高雄捷運 (Ｏ1站)失竊之鋼筋是你當時同 時運進工廠？）答：我沒偷竊高雄捷運（Ｏ1站）鋼筋」等 語（見警卷A第5頁反面）。並據證人張蔚軍證稱：我們大約 在Ｏ8站工地吊了約10捆等語（見警卷A第9頁反面），核其 等2人所稱吊載鋼筋數量均係10捆，足見起獲之鋼筋中，該 10捆鋼筋係置放於Ｏ8站工地，由謝東海與洪守儀共同行竊 委由不知情之張蔚軍運至鋼鐵廠之鋼筋，並不含Ｏ1站之 15.3公噸鋼筋，該批鋼筋應係姓名年籍不詳之成年男子自捷 運Ｏ1 站工地內所竊取至明。是被告乙○○辯稱起獲之Ｏ1 站之鋼筋係由證人謝東海一併運至鋼鐵廠云云，自與事實不 符，無足採信。
⑸又據證人彭麒麟於警詢時證稱：失竊10捆鋼筋約重45公噸， 價值80萬元等語（見警卷B第15頁），依證人所言推估上開 鋼筋每公斤價值約17元，另依證人謝東海證稱：於93年11月 11日上午11時許，向被告乙○○接洽鋼鐵1公斤之金額，乙 ○○即告知1公斤8元等語（見警卷B第4頁、第5頁），被告 乙○○既係從事鋼鐵業者，自無不知悉鋼筋之正常買賣價格 之理，其竟以遠低於市價之價格向謝東海報價承買，況扣案 之捷運工地之鋼筋係價值不菲之建材，為避免不當買受或收 受來路不明之鋼筋，而損及鋼鐵廠之權益與信譽，並確保日 後為警盤查時得以交代鋼筋之正當來源，自應於買受鋼筋時 詢問源、品質及要求出具出貨單、發票等相關證件以杜爭議 ，依被告之年齡、智識，自難諉稱不知，然被告乙○○竟事 後無法提供相關進貨資料以供查證，顯與一般常理有悖，則 被告乙○○應無不知該2批鋼材係來源有問題之贓物而故買 之理，被告蔡榮泰上開所辯係正常買賣，非知贓故買，自非 可採。
㈤綜上所述，被告主觀上應已明知該等鋼筋Ｏ8站、Ｏ1站均為 贓物，竟仍予以故買，是被告故買贓物之事證明確，犯行洵 堪認定。
三、核被告乙○○所為係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪，其 先後2次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定僅論以一 罪；又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行 ，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」，比較新、舊法結果，仍應依刑法 第2條第1項前段規定，適用較有利於被告之行為時法律即舊 法，論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照 ）。
四、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係添 榮鋼鐵廠之實際負責人，從事鋼鐵買賣業務，其收受捷運 Ｏ1 站之15.3公噸鋼筋，應係有對價關係之買賣行為，方符 合常理，此部分自應負故買贓物罪責，原判決認此部分係構 成收受贓物罪，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘 原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本 院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判；審酌被告乙 ○○因一時貪念，任意向他人購買源不明之贓物，致被害人 前田公司及達欣公司難以追索全部失物，且足以助長他人犯 罪，其行為實屬不該，且犯後仍飾詞置辯，尚乏悔意等一切 情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2 條第1 項定有明文。本件被告於犯罪時之刑法第41 條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，其行 為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍 折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元 折算為1 日。惟95年7 月1 日修正施行之刑法第41條第1 項 前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比 較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布 施行前之規定，較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前 段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準 。扣案之帳冊1 批、電腦主機1 台、磁片15片均為添榮鋼鐵 廠所有，此有扣押目錄錄表可稽，惟因與本案犯行不具關聯 性，亦非違禁物，爰不宣告沒收。
五、原判決對同案被告張蔚軍部分，已判決確定，本院不予論列
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第349 條第2 項、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日 書記官 施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第349條
收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 500 元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
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