臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上訴字第137號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於台灣新店戒治所）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院94年度簡上緝字第2號中華民國95年3月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度毒偵字第411號，併案審
理：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1238號、95毒偵字
第78號，臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵緝字第518號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國 (下同)91 年間因施用毒品案件，經台灣台 北地方法院以91年度毒聲字第761號裁定送勒戒處所觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台北地方法院檢察 署檢察官於同年11月7日以91年度毒偵緝字第324號不起訴處 分確定。竟仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括 犯意，自92年8月某日起至94年9月8日止，先後多次在台北 市○○區○○路232號7樓、花蓮縣花蓮市○○○街190號5樓 之1住處及台北地區之不詳地址，以平均每天1次之頻率，將 第一級毒品海洛因放置於香菸中吸食或以生理食鹽水稀釋海 洛因後以針筒注射之方式，施用海洛因多次。嗣經警分別於 92年8月10日、同年12月26日、93年5月25日、94年5月8日及 同年9月8日（以上2次甲○○均冒用第三人吳聲錦之名義受 檢測）採其尿液送驗，均呈嗎啡之陽性反應，另經警於94年 5月8日查獲時，扣得甲○○所有供施用海洛因之注射針筒1 支，再於94年9月8日查獲時，扣得甲○○所有供施用海洛因 之注射針筒2支及海洛因殘渣袋3個，而查獲。二、案經花蓮縣警察局移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請 簡易判決處刑及台北市政府警察局萬華分局報告台灣台北地 方法院檢察署、台北市政府警察局大同分局報告台灣板橋地 方法院檢察署移送併案審理。
理 由
一、認定被告犯罪之證據及理由：
（一）被告分別於92年8月10日、同年12月26日、93年5月25日 、94 年5月8日及同年9月8日為警採尿送驗結果均呈嗎啡 陽性反應，此有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告、明生 生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告各1份、台 北市政府警察局大同分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單2份
、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品案件尿液檢 體採集送驗紀錄表各1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告、台北市政府偵辦毒品案件尿液檢體委驗 單各2份（前開2份檢驗資料係被告冒用吳聲錦名義受測， 有內政部警政署刑事警察局94年8月31日刑紋字第0940132 989號鑑驗書1份在卷）附卷可稽，被告連續多次施用第一 級毒品海洛因之犯行堪以認定。
（二）並有扣案被告所有供施用海洛因之注射針筒共3支及海洛 因殘渣袋3個扣案可參。
（三）被告甲○○亦坦承上開施用第一級毒品之事實。（四）又被告曾因施用毒品案件，經台灣台北地方法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台北地方法 院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第324號不起訴處分確 定，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。（五）被告上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定。二、被告辯解及本院不採之理由：
（一）被告辯解：伊已因連續施用第一、二級毒品，經臺灣板橋 地方法院以94年度毒聲字第2548號裁定，依93年1月9日施 行之毒品危害防制條例第20條第2項規定令入戒治處所施 以強制戒治，依同條例第23條規定，強制戒治期滿應為不 起訴處分或不付審理之裁定，而依同條例第35條第4項規 定，應為被告免刑之判決。依修正後之毒品危害防制條例 並無任何法令經強制戒治後仍需判刑，故原審依同條例第 10 條第1項規定處被告有期徒刑1年6月顯違法律規定。（二）經查：
１、被告係自92年8月某日起至94年9月8日止，基於概括之犯意 ，連續多次施用第一級毒品海洛因，其施用第一級毒品行為 開始時間雖在毒品危害防制條例修正施行之93年1月9日前（ 毒品危害防制條例係92年6月6日修正通過，並自93年1月9日 施行），然其施用第一級毒品之犯行為一連續性之行為，其 施用毒品行為終了之時，既在上開條例修正施行後，自應適 用上開修正後毒品危害防制條例規定，先予敘明。２、本案被告如前所述於91年間觀察、勒戒期滿釋放後，5年內 再犯本件施用毒品之行為，依93年1月9日施行之毒品危害防 制條例第20條之規定，係於經觀察勒戒後5年內再犯施用毒 品條例之施用毒品罪，依同條例第23條第2項規定，係經觀 察勒戒後，5年內再犯同條例第10條第1項之罪，自應由檢察 官依修正後之毒品危害防制條例提起公訴。
３、此與被告前曾因施用第二級毒品經不受理判決（臺灣板橋地 方法院93年易字第1101號、臺灣高等法院93年上易字第2101
號）之情形不同，蓋該案被告係於92年8月10日及同年12月 26 日施用第二級毒品，其行為係在修正毒品危害條例於93 年1月9日實施前，係適用修正前毒品危害防制條例之情形有 別，附予敘明。
４、被告以其現經強制戒治中，不得再行起訴及判刑，顯係誤解 上開規定，其辯解不足採。
５、又毒品危害防制條例第10條第1項關於施用第一級毒品之犯 罪構成要件及刑罰，於93年1月9日修正施行之條文並無任何 修正變更，自無新舊法比較之問題，附予敘明。三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第 一級毒品罪。
（二）被告施用海洛因前後持有海洛因之低度行為應為施用海洛 因之高度行為吸收，不另論罪。
（三）被告先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，方法相同， 觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連 續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告行為後刑法於 94年2月2日經總統公布令修正第2條，並廢止56條連續犯 之規定 (新法採一罪一罰)，新法並自95年7月1日起施行 ，比較新舊法之結果，以行為時之法律為有利於被告，原 審雖未及比較新舊法，惟適用舊法裁判之結論並無不同 ( 即依修正後刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用連續犯 之規定處罰)，並予說明。
（四）檢察官移送併案部分，與聲請簡易判決處刑之犯罪事實有 連續犯之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及 ，自應併予審究。至被告雖另有施用第二級毒品安非他命 之犯行，然其係以放置安非他命於吸食器中加熱吸食之方 法施用之，並未與海洛因共同施用一情，業據被告於原審 供述明確，故該部分與本案無想像競合犯之裁判上一罪關 係，不應併予審究，仍應由檢察官另為妥適之處理。（五）原審法院以被告犯行明確，依上開規定，並審酌被告有竊 盜罪、持有第二級毒品罪、詐欺罪等前科（非累犯），有 台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其無視於毒 品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 施用毒品時間長達2年，且每天均需施用，其所犯雖未造 成他人具體之損害，然已戕害身心至鉅，滋生之社會問題 層面亦甚廣，其行為顯不可取，及被告犯罪後坦承犯行之 態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。扣案之注射針筒 3支及海洛因殘渣袋3個均已經過使用，其上含有微量之海 洛因，客觀上難以和注射針筒及袋子分離，均屬違禁物，
並依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 。併予宣告沒收，認事用法及量刑核無不當，被告以其經 強制戒治中，不應被判刑提起上訴，其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日 審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 吳家瑩
中 華 民 國 95 年 8 月 28 日附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。