履行契約
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上更(二)字,95年度,2號
TNHV,95,重上更(二),2,20060808,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度重上更㈡字第2號
　　上　訴　人　彰化商業銀行股份有限公司大同分行
　　法定代理人　乙　○
　　訴訟代理人　薛西全　律師
　　複 代 理人　曾子珍　律師
　　被　上訴人　交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處
　　法定代理人　甲○○
　　訴訟代理人　蔡碧仲　律師
　　複　代理人　陳怡禎　律師
　　訴訟代理人　陳偉展　律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國89年6月2
8日臺灣臺南地方法院89年度重訴字第256號第一審判決提起上訴
，經最高法院第2次發回更審，本院於民國95年7月25日言詞辯論
終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍佰玖拾玖萬壹仟柒佰伍拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決命被上訴人供擔保得假執行金額變更為新台幣陸拾萬元，命上訴人供擔保得免假執行之金額變更為壹佰伍拾萬元。其他上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人彰化商業銀行股份有限公司大同分行（以下稱彰化銀 行）部分：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決關於命上訴人給付新台幣9,817,500元及至民國88年3 月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分 均廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁 回。
㈢、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予 以引用外，並補稱：
㈠、關於系爭履約保證金保證書性質，係獨立之損害擔保契約， 為履約保證金現金提出之替代無爭執，然擔保範圍不包含系



爭違約金在內：
１、按「一般履約保證金乃契約當事人之ㄧ方，為確保其契約之 履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，而履 約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，代替履約保 證金現金之提出。」最高法院著有91年台上第901號判決， 依上揭最高法院判決意旨，履約保證金保證書之作用在於擔 保履約保證金之給付，替代履約保證金現金之提出，則其所 擔保之範圍自應與履約保證金範圍相同。
２、關於系爭履約保證金保證書之性質及擔保範圍，被上訴人主 張系爭履約保證金保證書之性質為一獨立損害賠償擔保契約 ，為系爭工程契約之履約保證金現金之替代物，而其特徵具 無因性、獨立性與一般民法保證債務不同，上訴人彰化商業 銀行股份有限公司大同分行（下稱彰化銀行）與訴外人端明 營造工程有限公司（以下稱端明公司）成立之委任保證契約 ，上訴人基於端明公司之委任，出具該履約保證書向被上訴 人為單方面付款承諾之意思表示，承諾「端明公司未能履約 或因其他疏失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不 論此等損失係屬何種原因，上訴人均負賠償之責」，惟查：(1)、按「解釋契約，故需探求當事人立約之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院17 年上字第1118號著有判例，查系爭保證書第二條載明：「 承包商 (即訴外人端明公司)與公路局 (被上訴人)簽訂前 項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏失，工程品 質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種 原因，上訴人均負賠償之責」，足見該保證書文字，已相 當明確表示上訴人所擔保者為「損害（失）賠償」，並未 隻字提及違約金亦為擔保範圍，且查，被上訴人與端明公 司之工程合約中，第16條「逾期責任」與第12條「天然災 害」、第13條「一般損害」、第17條「工程保固責任」及 第21條「國家賠償損害」係為分別規定，而該等條款均屬 損害賠償之規定，要與第16條逾期責任屬違約金之性質迥 然不同，故被上訴人所請求之違約金，自難認符合履約保 證書所載「承包商未能履約或因其他疏失，工程品質低劣 ，致使公路局蒙受損失」情形，而視為被上訴人擔保賠償 責任；今被上訴人就該保證書所載契約文字故意視而不見 ，逕自解釋將系爭違約金納入保證書擔保賠償範圍，顯已 曲解雙方締約之真意無疑，被上訴人之主張不足採信。(2)、查系爭履約保證書屬一獨立的損害賠償契約，則雖該履約 保證書標題下方表明為標函及工程合約或承攬之附件，而



為該承攬契約之ㄧ部分，然仍不脫其為一獨立契約之性質 ，姑且不論該履約保證書性質究為保證契約或獨立損害擔 保契約，亦或原審所認之利益第三人契約，該履約保證書 既為替代履約保證金現金之提出，則其所擔保之範圍自應 與履約保證金的範圍相同，已如前述，查前開台灣省交通 處公路局工程投標須知補充說明第5點內容，得標廠商訂約 時應繳決標總價百分之12之履約保證金，惟並未進一步規 定履約保證金之擔保範圍為何，則履約保證書擔保範圍自 應回歸締結履約保證書之當事人意思內容，契約當事人（ 即上訴人彰化銀行）自僅受其與公路局所締約履約保證書 之內容所拘束，要屬無疑，今被上訴人公路局欲以其與端 明公司間承攬合約之違約金條款，拘束非該承攬契約當事 人之上訴人，顯無理由。
(3)、再者，不論該履約保證書為保證性質或擔保損害契約，上 訴人之擔保責任為該保證書內容顯屬無疑，查上訴人係基 於端明公司之委任始出具系爭保證書，上訴人與端明公司 間自存有一定之信賴關係，蓋上訴人所以願出具保證書， 自已評估端明營造公司自身履約能力及條件等情形而可能 擔負之風險高低，故當實際履約者變更為自救會等廠商時 ，彼等間信賴關係自已動搖時，而擔保責任並非全無影響 ，此參民法第304條第2項：「由第三人就債權所為之擔保 ，除該第三人對於債務的承擔已為承認外，因債務之承擔 而消滅。」規定內容可明，本件雖未發生債權或債務讓與 移轉之情形，然查，本件工程因端明公司發生財務問題， 未能繼續履行契約，故後續工程，端明公司同意被上訴人 以辦理監督付款之方式由被上訴人直接將各項工程款項及 保留款，發包給下包廠商（自救會），以保障下包廠商之 各項工程款（包括保留款）得以受償，俾有資力繼續施工 已完成工程，原被上訴人與端明公司間之契約並未解除， 端明公司並承諾就未完工之責任及完工後之保固責任繼續 負責，此項協議，經原審公證處做成認證書，此由被上訴 人提出端明公司函、85年4月20日端明公司與公路局協調會 紀錄可稽，惟雖承攬合約當事人仍為端明公司，然今端明 公司既已未再繼續施工監督，自與原先上訴人當初允諾出 具履約保證書時，所預見考量擔負之風險高低情形有異， 且查系爭履約保證書所擔保對象為端明公司，今工程自救 會與上訴人並未有任何關係，則除非上訴人與被上訴人(公 路局)，將逾期責任納入損害擔保範圍，否則實無法將系爭 保證書擔保範圍，任意擴張解釋。
㈡、倘認系爭履約保證金保證書擔保範圍包含系爭為違約金在內



（按：假設語氣），系爭工程合約之違約金數額顯屬過高， 上訴人自得請求酌減該違約金數額：
１、被上訴人主張系爭保證書為付款之承諾，為履約保證金現金 之替代，故上訴人主要義務即為付款，非履行端明公司承攬 契約義務，與民法上保證責任於主債務人不履行時始負責， 而從屬於主債務而具從屬性及補充性迥異，上訴人自不得援 引其他契約為抗辯，作為免除或減輕其給付保證金數額之給 付義務。惟查系爭保證書載明：「承包商 (即訴外人端明公 司)與公路局 (被上訴人)簽訂前項工程合約後，如承包商未 能履約或因其他疏失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失 ，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，…本 行亦絕對不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵 銷權。」關於系爭履約保證書擔保賠償內容不包含系爭違約 金部份，已於前述；倘認為系爭違約金屬於保證書擔保範圍 (按：假設語氣)，系爭保證書僅載明上訴人放棄先訴抗辯權 及拋棄行使抵銷權，而非上訴人願放棄一切基於契約關係所 得主張之權利與抗辯，此兩者差異甚鉅，故上訴人彰化銀行 自得以擔保契約當事人之地位，行使民法上請求酌減違約金 之權利，此為當然之理，實與保證書性質為何並無干係，亦 無須主張援引其他契約法律關係，被上訴人主張實有違誤。２、按「民法第252條規定，約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額。故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依 此規定核減至相當數額，…此項核減法院得以職權為之，亦 得由債務人訴請法院核減」 (最高法院79年台上字第1612號 判例)。而「本條所指違約金，不論系損害賠償總額預定性 或懲罰性違約金均有適用。」此得參照最高法院50年台抗字 第55號判例意旨。另按「酌減是否相當，應依一般客觀事實 ，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準， 而債務已為一部履行，亦得比照債權人所受利益減少其數額 。」此於最高法院著有49年台上字第 807號判例可參。經查 ，系爭公路拓寬工程，牽涉道路兩旁之地主店家抗爭、協調 、搬遷、安頓諸多事項，承攬工程進行原已不易，再加上嗣 後原承包廠商因財務問題停工，改由下游廠商所組成的自救 會勉力完成等情形，本件工程完成實屬不易；且斟酌系爭工 程確已完成，對於被上訴人而言，其所受之損失有限，因此 被上訴人以工程結算金額之千分之ㄧ計算違約金實屬過高。 參酌如此本件工程之龐雜，此間歷經地主抗爭協調、承包商 倒閉，及逾期天數不多，尤其接續完成工程之自救會非上訴 人本欲擔保之對象等其行綜合判斷，本件違約金計算標準， 應以結算金額每日萬分之ㄧ計算較為合理，因此，本件工程



之違約金，應酌減至838,070元始為合理。㈢、退步言之，倘　鈞院認系爭履約保證金保證書擔保範圍包含 系爭違約金在內（按：假設語氣），則被上訴人主張本件逾 期違約金數額亦有違誤：
１、逾期完工之日數計算，涉及系爭違約金數額，雖經上訴人於 原審始提出質疑，惟該天數之計算涉及訴訟標的數額之估算 ，此應屬法院應依職權調查證據部份，依民事訴訟法第447 條第1項第6款規定，自應允許上訴人於原審提出，以免顯失 公平，合先併述。
２、關於系爭工程第二工區之工期，上訴人主張第二工區開工日 期為民國82年5月20日，延展工期至85年11月5日，完工日期 86年1月31日，逾期87天，結算違約金額為64,336,034元。 然查，被上訴人因端明公司財務發生困難，無法續行工程， 曾於85年9月21日，召開「西濱公路台十七線西抵至將軍段 道路改善工程解約協調會」，會議紀錄第4點載明：『自救 委員會必須在85年12月31日以前完成本工程，不得再拖延。 』，查本案有兩個工區，第一工區完工期日已延展至86年6 月22日，故會議中所指自非第一工區完工進度，緣當時承包 廠商端明公司因財務問題已延滯工程進行，第二工區已無法 如期完工，被上訴人才會在第二工區預定完工日期（85年11 月5日）前，召開該協調會，並協議自救委員會必須在85年 12月31日以前完成該工程，顯見會議中被上訴人實已同意延 展工期至85年12月31日，因此自救會係於86年1月31日完工 ，顯僅逾期31日，縱依被上訴人主張以千分之一計算違約金 ，亦僅1,994,417元，因此合計被上訴人所主張第一工區逾 期違約金6,386,276元，與第二工區違約金1,994,417元，應 共計8,380,693元。
㈣、倘認系爭履約保證金保證書擔保範圍包含系爭為違約金在內 （按：假設語氣），則系爭逾期罰款，應先由工程保留款抵 扣後，不足額始得請求上訴人支付：
１、按被上訴人公路局與訴外人端明公司所簽訂合約第16條第2 項規定：「總工期有逾期限時，每逾ㄧ日按總結算金額千分 之ㄧ之罰緩，並與分區逾期罰款相較，按款項大者計算予以 罰款，並由工程保留款及履約保證金內扣抵，如有不足由乙 方 (端明公司)繳納補足之。」，是以依上揭契約條款，系 爭逾期罰款，應由工程保留款先抵扣，抵扣不足額再由履約 保證金抵扣。查，單就訴外人端明公司逾期完工罰款事件， 原審亦不否認依約應先由工程保留款先扣抵 (見原審判決第 二十三頁第十一行)，惟因端明公司已同意將保留款發放給 下包廠商，故被上訴人不得就已屬於自救會所有之保留款加



以抵扣。
２、按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」此於民 法第148條第2項明文規定，故「行使債權，應依誠實及信用 辦法，民法第219條 (按：今第一百四十八條)定有明文…」 最高法院著有43年臺上字第762號判例，查，被上訴人與端 明公司承攬契約中，撥款予承包商須預扣百分之5工程保留 款之目的，無非係確保被上訴人損害賠償請求權之實現，此 觀合約中有罰款約定之條款均以保留款為優先抵扣項目即可 自明。工程保留款之目的既在充作罰款之扣抵，豈容訴外人 端明公司任意處分讓與自救會？詎料上訴人明知該工程保留 款之目的既在優先充作對端明公司罰款之扣抵，竟逕依端明 公司指示將系爭工程款發放下包廠商，足見被上訴人有意放 棄關於該保留款部分供抵充債權擔保之權利，嗣後竟仍向上 訴人請求違約金，無異將其放棄保留款擔保之不利益轉嫁於 上訴人，顯已違背誠信原則，揆諸上開民法第148條意旨，系 爭逾期罰款，應先扣除工程保留款8,688,680,907元後，罰款 不足額再由履約保證金支付 (查本件總工程款為173,618,146 元，其工程保留款總工程款百分之5，即8,680,907元)，抑或 至少依保留款總額與上訴人應負擔履約保證金數額比例，由 被上訴人與上訴人依各自比例分擔逾期罰金，始符公平。㈤、復，倘認系爭履約保證金保證書擔保範圍包含系爭為違約金 在內（按：假設語氣），則上訴人彰化銀行僅負二分之一損 害擔保責任：
１、關於上訴人彰化銀行對於被上訴人之履約保證責任係屬可分 之債或不真正連帶債務，為兩造自始所爭執，按可分之債， 係指「數人負同一債務而其給付可分者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應各平均分擔之。」此於民法第271條明 文，查上訴人與第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行 ）對於被上訴人所擔負的保證責任，均係端明公司之履約責 任，擔保債務內容同一，當事人之間又無連帶負擔之約定， 自為可分之債無疑。
２、另按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用 之詞句。」民法第98條訂有明文，且「解釋當事人之契約， 應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去 事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失 真意。」此參見最高法院39年台上字第1053號判例意旨。查 被上訴人於88年3月22日所召開「西濱公路台十七線西抵至 將軍段道路改善工程因逾期罰款，有關履約保證銀行給付保 證金協調會」，會中討論即表示「罰款金額，彰化銀行及第 一銀行應各負擔一半…」等語（見證四），且被上訴人於89



年1月19日亦以（八九）濱南工字第0488號函，要求上訴人 繳交逾期罰款，亦稱上訴人彰化銀行與第一銀行各應負擔保 證金之一半 (見證四)，足見探求當事人真意，上訴人與第 一銀行保證責任應為可分之債，所負擔之保證債務分擔比例 各為二分之一，此亦為原審判決理由所採 (見原審判決第25 頁第二行以下)。
３、另查，公路局與端明公司之承攬契約載明：「罰款由工程保 留款及履約保證金內抵扣。」，換言之，當罰金數額逾履約 保證金 (書)數額時，履約保證金並非就違約金負全額之賠 償責任 (蓋依原承攬契約，超額部份原本得於工程保留款抵 償，已如前述)，因此，倘　鈞院認系爭履約保證金保證書 擔保範圍包含系爭違約金在內（按：假設語氣），於公路局 對端明公司得請求罰金時，上訴人與第一銀行亦僅就履約保 證書上所載之擔保額度內，即9,817,500元共負擔保責任 ( 按：擔保金額上限原為11,550,000萬元，經按工程進度解除 百分之15 (1,732,500元)後，擔保上限減為9,817,500元)， 要非上訴人與第一銀行應共同負擔該違約金之全額責任 (即 被上訴人主張之11,983,511元)，復查，第一銀行應給付被 上訴人5,991,756元部份業經判決確定 (見最高法院94年度 2232號判決第2頁第14行起)，上訴人與第一銀行既係共同擔 保9,817,500元賠償責任，且屬可分之債，則上訴人現所負 擔保之責應為幣3,825,744元（即9,817,500元扣除5,991,75 6元）。
三、證據：援用原審及發回前本院歷審之立證方法。並補提彰化 銀行履約保證金保證書，系爭工程合約書、工程解約協調會 會議記錄、委任保證契約書、委任保證事項展延申請書（均 影本）各一件。
乙、被上訴人交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處（以 下簡稱交通部公路總局）部分：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院歷審判決記載相同部分，予 以引用外，並補稱：
㈠、系爭保證金保證書之標題下方即表明本件為標函及工程合約 或承攬之附件，亦即系爭保證書為契約之一部份。依系爭履 約保證金保證書第一、二、三條分別約定：「立履約保證書 人彰化銀行茲因端明公司得標承建台灣省交通處公路局西部 濱海公路南區工程處（以下簡稱公路局，即被上訴人）西部 濱海公路台十七線溪底寮至將軍段道路改善工程，依照合約 附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣壹仟壹佰伍拾伍萬



元，該項履約保證金本行同意開具本保證書擔保」、「承包 商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商有未能履約或因 其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不 論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接 獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣一千一百 五十五萬元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行 處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出 任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權」、「本保 證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至公路驗收合 格之日止，或至公路局通知本行解除本保證責任時為止」（ 見一審卷第18、19頁）。從上開被上訴人與端明公司系爭工 程合約及附件之約定可知，「履約保證金」原為端明公司於 標得系爭工程訂約時應即給付之「現金」，以作為得標廠商 履行工程合約之確保，然顧及得標廠商於訂約時或有無法提 出鉅款繳納履約保證金之困難，或因提供巨額現金置於業主 處，將影響得標廠商之週轉能力，故得以經業主認可之金融 機構出具之保證書代替現金給付，是「履約保證金保證書」 應係相當於現金之性質，由出具履約保證金保證書之金融機 構出具之該履約保證金保證書以代替現金之給付。查上訴人 之所以出具系爭履約保證金保證書，係因受訴外人端明公司 之委任，即由上訴人與端明公司另成立「委任保證契約」， 而由上訴人向被上訴人單方面為「付款承諾」之意思表示， 並由上訴人向被上訴人提出「履約保證金保證書」。參諸系 爭履約保證金保證書第二條明載「承包商（指端明公司）與 公路局（指上訴人）簽訂上項工程合約後，如承包商未能履 約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失 ，則不論此等損失係屬何種原因，本行（指上訴人）均負賠 償之責，公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程 序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行 使抵銷權」，是其特徵為：業主（即被上訴人）通知銀行（ 即上訴人）時，銀行必須按通知之金額即時付款，業主毋庸 檢具任何證明損失之證據，銀行放棄民法保證所規定之抗辯 權；具有「無因性」、「獨立性」，與民法上保證契約具有 「補充性」、「從屬性」，截然不同。足見系爭履約保證金 保證書之性質並非保證契約，而是上訴人對被上訴人為「付 款之承諾」至明。是系爭「履約保證金保證書」應係上訴人 之金融機構出具作為端明公司承造系爭工程如有「端明公司 有未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使被上訴 人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，上訴人均負賠 償責任」之「付款承諾」，內容係擔保端明公司於履行系爭



工程合約時若有造成被上訴人之損害，由上訴人在一定金額 內賠償被上訴人之損害，而非由上訴人代端明公司負履行之 責，故其非保証性質，又系爭保証書既係履約保証金之代替 物，故與民法之保証債務有別，此亦可參酌最高法院90年台 上字第972號、92年度台上字第1067號、92年度台上字第206 2號判決。
㈡、系爭履約保證金保證書之法律性質係獨立之損害擔保契約：１、被上訴人原係省屬機關，依台灣省交通處公路局工程投標須 知補充說明第五點之規定「得標廠商訂約時應繳決標總價百 分之十二之履約保證金」，本件系爭西濱道路工程之承包廠 商端明公司）之【決標總價】192,500,000元整，因此，本 件端明公司應繳納系爭之履約保證金為2,310,000元【即192 ,500,000 ×12/100=2,310,000元】，則分別由上訴人及第 一商業銀行股份有限公司延吉分行各付11,550,000元擔保之 責（即23,100,000÷2=11,550,000），用以代替端明公司本 應依約繳納上開履約保證金即現金之責任，故上訴人及第一 銀行延吉分行並非共同擔保11,550,000元，而是分別擔保11 5,500,000元，合先敘明。
２、次按政府採購法第30條第2項之規定：「押標金及保證金應 由廠商以【現金】、【金融機構簽發之本票或支票】、保付 支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定 期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或 取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之 。」及系爭履約保證金保證書第一項記載「一、．．．茲因 端明營造工程有限公司得標承建臺灣省交通處公路南區工程 處（以下簡稱公路局），西部濱海公路台17線溪底寮至將軍 段道路改善工程依造合約附件規定，應繳交公路局履約保證 金11,550,000元整【該項履約保證金由本行開具保證書負責 擔保】，足證系爭份履約保證金保證書屬於系爭工程契約之 履約保證金之【現金】之【替代物】，其性質實與民事訴訟 法第102條第2項規定應供訴訟費用擔保之原告不能提存現金 或有價證券者，得由該管區域內有資產之人具保證書代替之 保證書相類似，民事訴訟法上對此種保證書，【均認為係原 告原應提存之現金有價證券之代替物】，非就原告之提存 能力予以保證，故與民法之保證債務有別，於原告不履行其 應賠償被告因訴訟所支出之費用時，出具保證書人即有就保 證金額履行之責任（參民事訴訟法第103條第2項），不得主 張係保證債務，而行使先訴抗辯權。（姚瑞光著民事訴訟法 ，第168頁，89年11月版），故本件系爭履約保證金保證書 之法律性質應屬【獨立之損害擔保契約】，據上，被上訴人



係本於獨立之損害擔保契約請求上訴人就其分別擔保之9,81 7,500元負給付之責。
３、上訴人之所以出具系爭履約保證金保證書，係因受端明公司 之委任，即由上訴人與端明公司另成立「委任保證契約」， 而由上訴人向被上訴人單方面為「付款承諾」之意思表示， 並由上訴人向被上訴人提出「履約保證金保證書」。參諸系 爭履約保證金保證書第二條明載「承包商（指端明公司）與 公路局（指被上訴人）簽訂上項工程合約後，如承包商未能 履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損 失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（指上訴人）均負 賠償之責，公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政 程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄 行使抵銷權」，是其特徵為：①業主（即被上訴人）通知銀 行（即上訴人）時，銀行必須按通知之金額即時付款，②業 主毋庸檢具任何證明損失之證據，③銀行放棄民法保證所規 定之抗辯權；具有「無因性」、「獨立性」，與民法上保證 契約具有「補充性」、「從屬性」，截然不同。足見系爭履 約保證金保證書之性質並非保證契約，而是上訴人對被上訴 人為「付款之承諾」至明。是系爭「履約保證金保證書」應 係上訴人之金融機構出具作為端明公司承造系爭工程如有「 端明公司有未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致 使上訴人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，上訴人 均負賠償責任」之「付款承諾」，內容係擔保端明公司於履 行系爭工程合約時若有造成被上訴人之損害，由上訴人在一 定金額內賠償被上訴人之損害，而非由上訴人代端明公司負 履行之責，故其非保証性質，又系爭保証書既係履約保證金 之代替物，故與民法之保証債務有別，此亦可參酌最高法院 90年台上字第972號、92年度台上字第1067號、92年度台上 字第2062號判決。
㈢、縱認上訴人為該工程契約之當事人之ㄧ，亦不得主張酌減違 約金。依系爭保證書第二條所載「承包商（指端明公司）與 公路局（指被上訴人）簽訂上項工程合約後，如承包商未能 履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損 失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（指上訴人）均負 賠償之責，公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政 程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄 行使抵銷權」等內容，被上訴人自得依此保證書向上訴人請 求給付；且有其獨立性與無因性，當上訴人一經被上訴人書 面通知即有如數給付保證金之義務。其因上訴人出具保證書 ，即使承攬人（端明公司）毋庸繳納原應繳納之履約保證金



，而將之移轉由出具該保證書者承擔，該保證書實屬付款之 承諾，而為「現金之代替」。故上訴人之主要義務即係「付 款」，而非履行端明公司之承攬契約義務，此與民法上保證 責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而 具有從屬性及補充性迥異。上訴人自不得援引其他契約關係 為抗辯，作為免除或減輕其給付保證金數額之付款義務。被 上訴人提出之書面資料只須證明端明公司未能履約或因疏忽 缺失、工程品質低劣致受損之情形即可，無須對上訴人舉證 證明實際上之損失數額。至於被上訴人因端明公司未能履約 或疏忽缺失實際損失數額為何，核屬端明公司與被上訴人間 之問題，要非上訴人所得主張，或援引端明公司所得抗辯之 事由為抗辯。是上訴人辯稱，系爭工程逾期罰款約定過高云 云，核與上訴人無涉，上訴人不得以之主張應予酌減。㈣、系爭罰款之處理無違反誠信原則之情形系爭工程原係端明公 司承攬，85年3月間因端明公司財務發生困難，經端明公司 施工之小包被上訴人等協商後，端明公司同意將每期工程款 及保留款和全部未領取之工程款，由被上訴人監督付款，支 付工地、由實際負責施工之協力廠商（即小包）繼續施工， 並推派代表領取支付，原先被上訴人與端明公司間之契約並 未解除，端明公司並承諾就未完工之責任及完工後之保固責 任繼續負責，此項協議，並經原審公證處作成認證書，此有 被上訴人提出之端明公司函、85年4月20日協調會記錄、85 年度認字第107231號認定書、協議書附卷可按，是系爭工程 之承攬人並未由端明公司變更為工程自救會，即實際施作之 所謂工程自救會之成員，性質上仍居於協力廠商地位而為端 明公司之債務履行補助人，並不因而發生債權讓與或契約承 擔之問題，僅端明公司不再直接領取工程款，由被上訴人直 接支付協力廠商，此項權宜措施，既經端明公司同意，且若 不如此處理，勢必造成系爭工程停工，終至被上訴人解約重 新公告發包，則所生重新發包之差價及因此所生工程延誤必 更加嚴重，故對端明公司而言，此項措施亦屬減少損失之必 要作法，並不生不利出具保証書之上訴人情事。三、證據：援用原審及發回前本院歷審之立證方法。 理　　由
甲、程序方面：
一、被上訴人「交通部公路局西部濱海公路南區工程處」更名為 「交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處」，有卷附 之分公司設立登記書影本及機關關防印文可稽。二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其



訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文參照。本件上訴 人即被告彰化銀行之原法定代理人劉克祐已因任期屆滿卸任 ，由乙○繼任；並由上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出 之聲明承受訴訟狀及彰化銀行總行 95年1月20日令各一份在 卷可參，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟；合先敘明 。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人交通部公路總局主張：承包廠商端明公司於82 年4月30日，公開得標並與伊簽訂合約承攬西部濱海公路台 十七線溪底寮至將軍段道路改善工程（以下稱台十七線溪底 寮段道路改善工程），依投標須知規定，端明公司應提出履 約保証金11,550,000元，或銀行開立之同額保證書代之，上 訴人銀行與原審共同被告第一銀行二人乃依端明公司委任， 於82年4月29日，分別出具履約保證金保證書，交付被上訴 人充作前開契約附件，保證書約定如承包廠商未能履約或其 他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，不論此 等損失係屬何種原因，上訴人銀行均負賠償之責，迄83年12 月5日，被上訴人按工程進度，函知上訴人銀行各解除百分 之15即1,732,500元之擔保責任，上訴人銀行責任範圍均減 為9,817,500元。嗣因端明公司遲延逾期完工，第一工區遲 延77天，第二工區遲延87天，依契約應按各工區結算金額按 日罰千分之一之罰款，總計端明公司應罰款11,983,511元， 依保證書之約定，上訴人銀行自應於其擔保範圍即9,817,50 0元範圍內給付被上訴人，且上訴人就上開11,983,511元係 負不真正連帶責任，被上訴人本於上述工程保證契約，自得 對上訴人銀行與原審共同被告第一銀行二人請求履約保證， 各向二人請求給付9,817,500元及自催告翌日起算之法定遲 延利息等語。
二、上訴人彰化銀行則以：伊出具保證書擔保之範圍，僅及於「 承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣致使公路 局蒙受之損失」，因遲延給付所生懲罰性違約金不屬擔保範 圍；另依系爭工程合約被上訴人原來有預扣工程保留款，其 將該擔保權利拋棄，依民法第751條規定伊亦不必再負擔保 責任，或伊得主張抵銷；又端明公司在被上訴人處尚有總工 程費百分之五之工程保留款約868萬餘元，被上訴人應先就 工程保留款扣抵違約金，若有不足始可向上訴人請求；又被 上訴人請求之違約金以每逾一日按結算金額千分之一罰款計 算，顯然過高，應予酌減；而本件係可分之債，上訴人銀行



間應共同負擔，並非不真正連帶債務人，被上訴人自不得對 伊請求9,817,500元，又該工程第二區之逾期天數應為31日 而非87日等語，資為抗辯。（本院前審判決後，原審共同被 告第一銀行上訴最高法院，經最高法院以上訴逾期裁定駁回 上訴確定）。
四、被上訴人主張：其於82年4月30日，就其發包定作之台十七 線溪底寮段道路改善工程，與訴外人端明公司訂立工程合約 ，總金額為173,618,146元，依契約約定，端明公司應提出 履約保證金11,550,000元，或銀行開立之同額保證書，上訴 人銀行與原審共同被告第一銀行乃依端明公司之委任，於82 年4月29日，分別出具保證書，交付被上訴人收執充為工程 合約之附件，端明公司乃依約施工，83年12月5日，被上訴 人按工程進度，函知上訴人銀行各解除百分之15之擔保責任 即上訴人銀行責任範圍，均減為9,817,500元，85年3月間端 明公司因財務問題，無力繼續施工，經端明公司與被上訴人 共同與端明公司之協力廠商協調成立，由各現場施工之協力 廠商小包商成立所謂自救會繼續施工，端明公司同意原先依 合約保留之百分之5工程款於完工驗收後撥付自救會，自救 會仍無法完成工程時，仍由端明公司負合約責任，嗣後自救 會繼續施工，完成工程驗收，依據被上訴人驗收工程記錄：