臺灣高等法院臺南分院民事裁定 95年度家抗字第6號
抗告人 曾明男
相對人 許舒眉
上列抗告人與相對人間請求確認婚姻不存在等事件，抗告人對於
中華民國95年6月9日臺灣雲林地方法院所為裁定（95年度家再字
第2號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：法規適用之錯誤，包括積極適用法規錯誤， 及消極不適用法規之違法情形。本案兩造間無結婚之公開儀 式，與結婚成立之要件有違，然原判決竟予判決離婚，顯然 有法規適用錯誤之違法，此離婚判決應屬無效判決，抗告人 自不受此無效判決之拘束甚明，故此判決應屬自始確定不生 效力。原判決以離婚之訴未經抗告人於原審提出上訴，然並 未就離婚之訴予以併同調查審理，亦有適用法規之違誤，此 為原判決漏未審理之處，自無逾30日不變期間之適用，原裁 定未察，亦有違失，為此提起抗告，請求廢棄原裁定及原判 決等語。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算；民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有 明文。次按判決於上訴期間屆滿時確定；同法第398條第1項 前段亦定有明文。再按當事人以有民事訴訟法第496條第1項 第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理 由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變 期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審 理由知悉在後之適用（最高法院70年度台再字第212號判例 意旨參照）。
三、經查：本件抗告人係對於原法院91年度家訴字第40號，就離 婚之訴部分所為確定判決提起再審之訴。抗告人係以該離婚 之訴部分有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，提 起再審之訴，有民事再審起訴狀在卷可參，此部分經本院以 94年度家再字第3號裁定移送原法院審理，有該裁定在卷可 稽（見原審卷第1頁）。又抗告人主張原法院未審查其與相 對人間並無結婚之公開儀式存在，依法自未生婚姻成立之效 力，即無離婚之問題，原法院未查證即予判決離婚，有適用 法規顯有錯誤之再審事由，該判決離婚部分為無效判決云云 。然抗告人對於原法院91年度家訴字第40號判決不服，雖於 上訴期日內提出上訴，但就離婚之訴部分撤回上訴，有本院
92年度家上字第13號判決附卷可稽（見該判決理由一），故 離婚部分業已於92年1月29日確定，抗告人卻遲至94年7月20 日始提起本件再審之訴（抗告人雖於95年5月25日向原審另 提出再審起訴狀（見原審卷第16至20頁），惟本件既係本院 裁定移送原法院，故抗告人提起再審之訴之日期，仍應以本 院94年度家再字第3號案件中抗告人提出之民事再審起訴狀 之日期為準），顯已逾30日之不變期間。又抗告人就兩造結 婚無公開儀式等情，並未提出任何佐證以實其說，揆諸上開 判例意旨，要不得以之作為遵期提起再審之訴之事由。原法 院以抗告人所提再審之訴不合法予以駁回，於法尚無違誤。 抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄者，為無理由 ，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 23 日 民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂 法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日 書記官 廖英琇
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 K