臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(一)字第303號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列上訴人因被告違反水利法案件，不服臺灣嘉義地方法院91年
度訴字第133號中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第7275號），提起上訴，判
決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○被訴擅採砂石致生公共危險部分無罪。
被訴擅採砂石損害他人權益部分免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：丁○○於嘉義縣大林鎮○○段六０四地號土 地上種植鳳梨、柳丁等果樹，緊鄰嘉義縣大林鎮三疊溪上游 行水區水道，對岸為嘉義縣大林鎮○○段六０五地號土地， 其明知未經主管機關許可，不得在行水區內擅採砂石，竟於 九十年十月二十日上午八時三十分許，在上開六０四、六０ 五地號土地及行水區水道上，擅自以挖土機採取行水區水道 內之砂土，用以修復並擴大自己之田地面積，計濫採長約八 十五公尺、寬約八公尺、深約二十公分之土石，如遇汛期， 將致生公共危險，而違反主管機關為保護水道，禁止在行水 區內採取砂石之規定，致損害管理人經濟部水利處第五河川 局（下稱第五河川局）對於公有河川地之正常使用權益。嗣 經第五河川局會同嘉義縣警察局民雄分局大美派出所現場會 勘，而循線查獲。因認被告丁○○涉有違反水利法第七十六 條第一項第三款規定，應依同法第九十二條之一第一項中段 擅採砂石損害他人權益罪嫌及後段致生公共危險罪嫌，二罪 為想像競合犯，從一重之水利法第九十二條之一第一項後段 致生公共危險罪處斷云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述， 敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得 任意指為違法（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例 參照）；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯
罪事實，而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎（最高法院四十年台上字第八六號及四十六年台上字 第二六０號判決參照）；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料 （最高法院二十九年上字第三一０五號判例、二十年上字第 一一八三八號判例參照）；又告訴人之告訴，本以使被告受 刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他 證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕 疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院五十 二年台上字第一三００號判例參照）。
三、公訴人認被告丁○○涉有前開罪嫌，無非係以：被告丁○○ 採取嘉義縣大林鎮三疊溪上游行水區水道上及對岸六０五地 號之土石，用以填平己方之土地並擴大土地面積，致對岸（ 即乙○○所照管六０五號土地）岩壁已有樹木根部裸露、上 方土石崩落等情事，嚴重影響河道及上方住戶安全，業經證 人乙○○到庭結證屬實。又經公訴人會同第五河川局及大美 派出所員警現場勘驗結果發現：現場（包含六０四、六０五 地號土地及面臨河道上方之岩壁皆有人為開採痕跡，對岸六 ０五地號土地上方岩壁，被覆之植物根部裸露，且上方土石 隨時有崩落之虞，而被告六０四號土地上果園土石形狀平整 ，結構嚴謹，且土質鬆軟，顯經人工開採填平，且第五河川 局函覆：於目前非汛期尚不致於造成公共危險，如遇汛期則 因擅自採取土石將改變河道自然流路，並易造成河岸被沖刷 而塌陷影響河防安全。又公訴人以經勘驗結果亦發現六０五 地號土地岩壁經違法開採，已呈陡立垂直狀，其上光禿無植 披，且樹木根部裸露，確不足以支撐汛期洪水沖刷，上方岩 壁亦有崩落之虞云云，為其所憑論據。
四、訊之上訴人即被告丁○○固不否認有於右揭時、地，未向主 管機關申請許可而駕駛挖土機，將嘉義縣大林鎮三疊溪上游 行水區○道○○○道淤積物移向六０四地號岸邊之事實，惟 堅詞否認有前揭擅採砂石及竊盜、竊佔及毀損六０五地號之 物之犯行，辯稱：係因九十年九月間納莉颱風過後，嘉義縣 大林鎮三疊溪上游行水區○道○○○道有從上游沖下來之竹 木、枯枝、雜草及砂土，嚴重淤積於系爭轉灣河道，伊為顧 及附近農民利益，始將上游沖下阻隔河道之竹木、枯枝、雜 草及淤積河道之砂土，以挖土機將之移開及堆向六０四地號 岸邊，以為疏通河道，並用以填平流失之土石，並未移置他 處，雖未申請核准，但並未擅採砂石，更無挖取告訴人六０
五地號之砂石，並未損害他人權益，亦未致生公共危險，至 乙○○所耕種之六０五地號地勢原本即險峻陡峭，土石年年 崩落，與伊無關等語。
五、經查：
㈠被告固坦承未申請核准而有於九十年十月二十日上午八時三 十分至同日十二時許，在嘉義縣大林鎮○○段六０四地號與 同段六０五地號間之嘉義縣大林鎮三疊溪上游行水區河道上 ，以挖土機將河道上之上游沖下阻隔河道之竹木、枯枝、雜 草及淤積河道之砂土，移開及堆向六０四地號岸邊，惟並未 搬運至他處之事實，業據證人簡金門於本院前審證述在卷（ 詳上訴卷第二四六頁），並經證人即發生時到現場勘驗之證 人即第五河川局人員丙○○及嘉義縣警察局民雄分局大美派 出所員警陳敏旭，於九十二年七月十八日會同本院勘驗到場 證述屬實（詳上訴卷第一五０頁背面、第一五一頁），並有 第五河川局會同嘉義縣警察局民雄分局大美派出所於九十年 十月二十三日現場會勘之會勘結果第一項後段載明「並未將 土石外運」，亦有經濟部水利處第五河川局河川巡防取締違 規現場勘查記錄，及該記錄所檢附之照片在卷可稽（詳警卷 第五、八、九頁），是被告前開所辯，尚非無稽。又嘉義縣 大林鎮○○段六０四地號與同段六０五地號間之嘉義縣大林 鎮三疊溪上游行水區河道，雖有被告於九十年十月二十日， 以挖土機將河道上之上游沖下阻隔河道之竹木、枯枝、雜草 及淤積河道之砂土，移開及堆向六０四地號岸邊之事實，然 該處並無釀成災害致生危險之記錄，亦經證人即第五河川局 人員丙○○到庭結證甚詳，是該處並未因被告行為而致生公 共危險亦明。至於本院行文向經濟部水利署第五河川局查詢 嘉義縣大林鎮○○段六０四地號與同段六０五地號間之嘉義 縣大林鎮三疊溪上游行水區河道，自九十一年十月起有無發 生公共危險事件等情，經濟部水利署第五河川局並未直接答 覆本院查詢，而將本院函旨轉向嘉義縣政府、嘉義縣大林鎮 公所、嘉義縣大林鎮中坑里辦公處、嘉義縣警察局民雄分局 、嘉義縣警察局民雄分局大美派出所等單位查詢，惟未據任 何單位陳報災情，自應以證人丙○○結證該處並無釀成災害 致生危險之記錄為可採。
㈡雖告訴代理人乙○○指訴被告丁○○於八十六、八十七年間 起即意圖為自己不法之利益，竊佔甲○○所有，交由其媳婦 即乙○○照管之位於嘉義縣大林鎮○○段六０五地號土地而 種植柳丁、橘子等作物，期間又多次駕駛挖土機竊取該處土 地上之土方，並進而毀損原種植於該土地上之竹木，並於九 十年十月二十日上午八時三十分，以挖土機在前開六０五地
號土地竊取土石云云，固據告訴代理人乙○○迭次指訴在卷 ，及聲請訊問證人陳金葉、簡堯極及簡嶢 為證，並提出錄 音帶及譯文，以證明被告有將採砂石運走一節。訊據上訴人 即被告丁○○固供承於八十九年一月二十九日受張清誥之僱 用，有在前開六０四號土地之系爭行水區挖取土方，堆置於 六０四地號後，由張清誥僱張清輝及林朝宗，將部分之土方 運走，及於九十年十月二十日有前開所辯之行為事實，僅此 二次，並無再在系爭地為告訴代理人指述之事實，並辯稱： 伊於八十六年七月間始購買四一四地號及該地數筆土地為共 有地，大家約定分管，而六０四號之地雖非伊所有，原係張 清誥種植二十多年，他不種後交由伊管理，伊於八十九年間 種植柳丁，伊不知該筆地非張清誥所有，而前開六０四地號 及四一四地號及其之幾土地附近均無通路，伊於八十七年間 與許金助始向嘉義縣大林鎮公所申請開設產業道路，經核准 始於八十八年間始在附近開設現供大眾通行之產業道路，則 伊焉有於八十六、八十七年間即開始挖取砂石，伊僅此前開 所述二次等語。查告訴代理人乙○○固於原審提出與張清輝 電話錄音帶及譯文（詳原審卷第二四至三十頁、第一三六頁 ），依該錄音帶譯文所載，縱張清輝有供稱土方有拿去賣之 事實，惟告訴代理人乙○○已供承該錄音帶所錄音時間係指 八十九年一月二十九日那次等語（詳原審卷第三五頁），而 該次即八十九年一月二十九日被告與張清誥、張清輝及林朝 宗所為，被告等四人，業經嘉義地方法院檢察署檢察官於八 十九年三月二十日以八十九年度偵字第一０二六號，依修正 前刑事訴訟法第二百五十三條第一項之規定，為不起訴處分 確定，有上開處分書乙紙附卷可按（詳偵查卷第二九頁、第 三十頁），並經本院調該卷查明屬實。再揆諸前述，並無證 據證明被告於九十年十月二十日該次所為，有將砂石或土方 運走出售之事實。又告訴代理人乙○○聲請檢察官傳訊之證 人簡堯極及簡嶢 ，於檢察官詰問時均否認有看到告訴代理 人指述被告為前開行為之事實，亦否認有向告訴代理人告訴 被告有前開行為，且告訴代理人指訴被告前開行為之事時， 分別以未在附近耕種，或因身體不適，已數年未至該處，而 否認告訴代理人之對被告之指述，有筆錄在卷可佐（詳上訴 卷第二三七至二四三頁）。又證人陳金葉於原審九十一年八 月五日調查時雖證稱：「（你曾經看到或聽到被告挖的聲音 ？）我曾經看到他們在挖，我叫他們不要挖，他們不要。現 在那裡已經沒有路可以走了，我就沒有在去看了」等語（詳 原審卷第三八頁）。復於原審九十一年十二月四日勘驗現場 時雖亦證稱：「（崩落情形？）山壁會慢慢崩已經近十年了
，我在該河川旁邊也有塊地，以前那邊有竹叢，他們把竹叢 砍掉，水就會被阻塞，他們就會用挖土機把對岸的土挖深一 點，來填被告自己的土，被告沒有挖竹叢，是挖溪底的土（ 竹叢下），所以水就往另外一邊沖」等語。然亦證稱：「（ 被告挖竹叢下土是何時？）是好多年了，約有四、五年。」 「（最近有無看到人在挖？）最近沒有，約在五、六年前有 看到」等語（詳原審卷第七四頁背面、第七五頁）。則縱令 於八十九年一月二十九日被告有該行為，亦不足證明被告曾 於九十年十月二十日有告訴代理人前開指述之行為。又被告 前開所辯之事實，亦據證人簡金門、簡堯極及簡嶢 於本院 前審到庭證述屬實（詳上訴卷二三七至二四七頁）。並據被 告提出嘉義縣大林鎮公所八十七年九月二十二日八七嘉大鎮 建字第八七００九九０六號函影本在卷可稽。被告茍有如告 訴代理人指述自八十六、七年間即不斷採取砂石，焉無其他 證據證明被告除此二次之外，有如其指述之事實，是告訴代 理人之前開指述尚屬無稽。
㈢公訴人及原審以被告於六０四地號土地上種植鳳梨、柳丁等 果樹，該地號並緊臨河道，被告採取嘉義縣大林鎮三疊溪上 游行水區水道上及對岸六０五地號下方河道之土石，用以填 平己方之土地並擴大土地面積，致對岸岩壁已有樹木根部裸 露、上方土石崩落等情事，嚴重影響河道及上方住戶安全， 除據告訴代理人乙○○之前開指述，及證人陳金葉於原審九 十一年八月五日調查及九十一年十二月四日勘驗現場時之前 開證述外，復以檢察官會同第五河川局及大美派出所員警及 原審勘驗結果發現：現場有人為開採痕跡，對岸六０五地號 上方岩壁、被覆之植物根部裸露，且上方土石隨時有崩落之 虞，下方鄰近河道處則有深挖痕跡，而被告六０四地號上果 園土石形狀平整，結構嚴謹，且土質鬆軟，顯經人工開採填 平等情，核與第五河川局河川巡防取締違規現場勘查記錄、 現場照片三十三幀等件互核相符並有勘驗筆錄、位置對照圖 並現場所攝之照片為據。然查依九十年十月二十日警方最初 對被告丁○○所製作之警訊筆錄所問：「警方於九十年十月 二十日下午十三時三十分據報，並會同你到達現場會勘發現 你已將挖取之雜草、砂土、枯死數目等置於河旁之地號六０ 四及四一四之六號田地上，你是作何用途？」（詳警局卷第 一頁背面），再依警方會同第五河川局於勘驗現場所照附卷 之照片（詳警卷第八、九頁），及告訴代理人於九十年十月 二十日被告尚在施作時及甫施作後之照片，及自六０五地號 往下俯看之照片（詳偵查卷第二五頁）觀之，再揆之前述， 足認被告僅係以挖土機將河道淤積物移向系爭六０四地號土
地，部分砂石（土）俾供修復流失土地之用。次查嘉義縣大 林鎮三疊溪上游行水區水道，流經嘉義縣大林鎮○○段六０ 五、六０三、四一三之二地號（在溪之北岸）與六０四、四 一四之六、五九九之五地號（在溪之南岸），河道轉彎形成 『Ω』字形，前者為外側土質較屬黏土屬峭壁地勢較高，後 者為內側土質較屬沙土地勢較低平，而前者與河道及與後者 落差約一、二十公尺，業據檢察官、原審及本院前審勘驗明 確，有地籍圖、位置對照圖及照片在卷可佐（詳警卷第六頁 、偵查卷第二四頁、二七頁、原審卷第八五頁至第八七頁、 本院上訴卷第一四九頁背面）。被告於公訴人於九十一年二 月二十一日勘驗現場就檢察官訊問「柳丁田的土及你鳳梨田 的土剛剛在勘查時土質不同，有何解釋？」時，供稱：土質 不同是因去年九月納莉及桃芝颱風來襲以致造成柳丁田之土 地表面鬆軟，不是我挖掘河床的土填的」等語（詳偵查卷第 二一頁背面）。徵之證人黃茂（六０四地號土地所有人）於 原審九十一年八月五日調查時證稱：「（你何時買該地？） 約十年了。」「（你買時，颱風來時，你的土地會不會淹水 ？）會」等語（詳原審卷第三九、四十頁）。而原審於九十 一年十二月四日調查時，證人許金助證稱：「（納莉颱風來 時，你們地有無淹水？）全部淹水」等語；證人簡國明證稱 ：「（納莉颱風你的地有無受影響？）有」等語；證人陳金 葉證稱：「（納莉水災你的地有無淹水？）有」等語，均稱 納莉颱風期間，嘉義縣大林山區受創嚴重，除系爭六０四地 號土地外，同段四一四之六、之七、之八等地號土地亦受河 川暴漲影響，泥沙淤積、沖刷所致，被告辯稱非人工開採填 平云云，尚非無據。再查原審於九十一年十二月四日調查時 ，證人蔡垂慶證稱：「（情形如何？『六０五地號』）以前 是個山壁，很陡峭，外號是『外鬼窟』，意思是陡峭。」、 「（從何時就是如此？）我小時候就是這種地形，已三十年 了。」、「（崩落情形？）這是每年崩落造成的，那件山壁 每年都會崩，有時沒下雨也會崩」等語（詳原審卷第七四頁 正反面、第七五頁），證人簡國明亦證稱：「（你從何時在 這裡？）出生就住這裡」、「（這個山壁你小時候就是這麼 陡峭？）這裡常做水災，晚上常聽『崩』的聲音，覺（按『 絕』之筆誤）不是怪手挖的，這條溪，我小時常在這裡捉魚 蝦，如果水災時，全部都會淹水」等語（詳原審卷第七三頁 背面、第七四頁）。又證人陳金葉亦證稱：「（六０五地號 東邊，也是陡峭，俗稱『內小鬼』？）是，之前是斜斜的， 後來一年一年崩落。」「（崩落情形？）山壁會慢慢崩已經 近十年了。」「（六０五地號，約在何時這麼直？）這三、
四年的事，因為地震、大水比較會崩。」「（請求詰問證人 ，是否九二一地震、納莉颱風均有影響『崩』？）因為每年 都在崩，也不一定是九二一地震，有大雨也會」等語（詳原 審卷第七四、七五頁）；本院上訴審於九十二年五月二十八 日調查時，證人許金助證稱：「（知否被告有挖取溪邊的土 石？），颱風大雨後，溪水漲滿，他將溪裡的土方撥開，以 免阻塞。」「（它有無挖取對岸岩壁的土方，使岩壁塌落？ ）沒有，岩壁原本就這樣。」「（你怎麼這麼清楚？）因為 我住在附近，每當下大雨經常會阻塞河道」等語（詳上訴卷 第八八、八九頁）。證人蔡垂慶證稱：「（該岩壁是否原來 就是這樣？還是曾經變動過？）幾十年都是這樣，有地震、 水災來時岩壁就會塌下來。」「丁○○有用挖土機挖取溪旁 的土方？）我沒有看過」等語（詳上訴卷第八九、九十頁） ，證人簡國明亦證稱：「（丁○○所種植田地旁對面的岩壁 是否丁○○挖取土石塌落？）以前就這樣，雨下大時、地震 就會塌落」等語（詳上訴卷第九十頁），而到場勘驗之第五 河川局之人員丙○○於本院上訴審到庭證稱：我到現場沒有 看到挖岩壁，有看到清除水道部分等語（詳上訴卷第五一頁 ）。足證六０五地號岩壁樹木根部裸露，上方土石崩落等情 事，並非被告所為。
㈣公訴意旨以被告擅自以挖土機在前開行水區水道內採取砂土 ，計濫採長約八十五公尺、寬約八公尺、深約二十公分之土 石一節，經證人即到現場勘驗之第五河川局人員丙○○及嘉 義縣警察局民雄分局大美派出所員警陳敏旭，於本院上訴審 調查時到庭均證稱：「（濫採之面積是如何認定？）那是概 估的，是斷斷續續」等語（詳上訴卷第一三四頁）, 並有現 場照片在卷可佐（九十年度發查字第一一七０卷第三十頁） 。依此情節，顯然為整地而作，並非採取砂土。又本院上訴 審於九十二年七月十八日現場勘驗時，被告及告訴代理人乙 ○○及前開二證人均供稱被告當時所為有二處，第一處較西 邊之處之範圍，被告所指之範圍較狹，告訴代理人所指之範 圍又太大，以證人丙○○及陳敏旭所指之範圍以其等所見較 客觀，故以該處範圍為準，而該範圍在現今之河道中；第二 處在現河道之北及偏東部分，被告及告訴代理人及前開二證 人所指均相同位置及相同之範圍，而該位置及範圍在現河道 之一半，均靠近六０四地號土地，有勘驗筆錄及所附之附圖 一在卷可參（詳上訴卷第一四九至一五三頁）。就該二處範 圍本院指示嘉義縣大林地政事務所測量其位置及面積，經測 量結果，第一處甲部分尚在現今河道面積為０．０二一三公 頃，乙部分在六０四地號面積０．０一三二公頃，第二處丙
部分在六０五地號面積０．０三０二公頃，丁部分在六０三 地號面積０．００一一公頃，有嘉義縣大林地政事務所九十 二年八月二十八日嘉林地二字第０九二０００四八九九號函 檢附之複丈成果圖在卷可佐（詳上訴卷第一八三、一八四頁 ）。查第二處在現河道之一半，已見前述，何以有前開情形 ，經查證人即第五河川局人員丙○○於公訴人勘驗現場訊問 時證稱：改變河道是自然現象，有無致生公共危險很難認定 等語（詳偵查卷第二十頁背面）。復於本院上訴審調查時到 庭證稱：本案發生後到現在現場變化不是很大，因沒有做堤 防所以有少部分土壤有流失掉，那是正常現象等語（詳上訴 卷第五一頁）。又本院前審於九十二年七月十八日勘驗現場 時，再證稱：系爭河道係成『Ω』字形之彎道，一般水流流 勢係往外側流，是以內側比較會淤積，現場即係如此，水往 六０五號之處流，靠六０四號處即有淤積現象等語，亦為證 人即嘉義縣警察局民雄分局大美派出所員警陳敏旭所相同之 證述，並為被告及告訴代理人所認同（詳上訴卷第一五一頁 正反面），而本院當日勘驗時，勘驗結果現場河流係轉彎道 。形成『Ω』字形，內側為六０四地號，外側為六０五地號 ，水流方向由東往西流，水均向外側流，而東向內側尚形成 砂洲，有勘驗筆錄可稽（詳上訴卷第一四九頁背面）。次查 被告於九十年十月二十日即在該處將沙洲以挖土機將砂土推 置於六０四地號岸邊並修補流失之處，至本院九十二年七月 十八日勘驗尚未及二年，在該處復再形成沙洲，依常情如未 將內側沙洲清除，則河道變窄，應會向外側沖刷，則外側愈 會崩塌，河道愈往外移，亦為前開證人所證述，則將內側淤 積之砂土清移，應屬疏通河道，減少對外側之沖刷，為事理 之常。則公訴意旨及原審判決以「被告挖採河道砂土，致使 六０五地號土地岩壁下方因地基流失，呈陡立垂直狀，其上 光禿無植被，且樹木根部裸露，不足以支撐汛期洪水沖刷， 上方岩壁亦有加速崩落之虞」云云，即非無疑議。復查本院 前審向嘉義縣大林地政事務所函查該所所檢送之複丈成果圖 所依據之地籍圖係何時之地籍圖？經該所九十二年八月二十 八日嘉林地二字第０九二０００四八九九號函稱「係依據該 所所保管之日據時期大正九年（即民國九年）之地籍圖」（ 詳上訴卷第一八三頁）。再徵之本院向嘉義縣大林鎮公所函 查，由該所檢送七十二年及八十七年所攝影之該鎮轄之內崎 腳及芎蕉山之航照圖（詳上訴卷第四四頁、第一四七頁）， 因系爭河道適在該鎮轄之內崎腳及芎蕉山之航照圖交接之處 ，經本院將之接合後影印如卷附之附圖（詳上訴卷第一五四 頁、第一五五頁），經核該航照圖所示系爭之河道於七十二
年間係內側係呈帽形之半圓形，外側東北角較寬，而於八十 七年間則河道較平均，呈橢圓形狀，西側部分較無變化，惟 北側及東側變化較大，河道往北推移，如以該航照圖五千分 之一比例，則北側及東側向外側推移即數十公尺之多，短短 十五年間即變化如此之大，徵之前開證人丙○○所證河道改 變係自然之現象，及與陳敏旭所證轉彎河水係向外側沖刷等 情，而前開該河道改變，均係被告於八十九年一月二十九日 及九十年十月二十日為前開所述行為前即已發生，益證六０ 五地號岩壁樹木根部裸露，上方土石崩落，既係大自然之沖 刷自然現象，即非被告所為。而嘉義縣大林地政事務所所依 據之測量系爭河道之地籍圖，據係日據時代即民國九年之地 籍圖，經核對與前開七十二年及八十七年之航照圖，亦顯有 很大之變化，此何以被告於第二處所為僅係在現在河道之中 間，而靠內側有沙洲部分所為，經測量會在六０五地號及六 ０三地號內，而較西邊地一處部分尚在現今河道內及在六０ 四地號內之故。被告於前開所為既係在河道內，尚難認被告 明知係告訴人之地，而有不法所有意圖為自己或他人而竊取 砂石，或竊佔告訴人之地，或毀損告訴人之物。六、揆諸前開各情，相互勾稽，被告所辯僅以挖土機將上游沖下 阻隔河道之竹木、枯枝、雜草及淤積河道之砂土移除及堆置 六０四地號岸邊，以為疏通河道，並用以填平流失之土石， 並未移置他處，並未擅採砂石，無挖取告訴人六０五地號之 砂石，未損害他人權益，亦未致生公共危險等語，尚屬可採 。公訴人及原審判決以「被告未經主管機關許可，擅自以挖 土機採取行水區水道內之砂土」，以被告違反水利法第七十 八條第一項第三款規定，並以經濟部第五河川局九十一年一 月二十一日利五字第０九一０二０００六五號函「於目前非 汛期尚不致於造成公共危險，如遇汛期則因擅自採取土石將 改變河道自然流路，並易造成河岸被沖刷而塌陷影響河防安 全」等語為據（詳偵查卷第十頁），認有致生公共危險，認 被告應依水利法第九十二條之一第一項中段擅採砂石損害他 人權益罪嫌及後段致生公共危險罪嫌，從一重之水利法第九 十二條之一第一項後段致生公共危險罪處斷一節。因水利法 第七十八條第一項第三款係規定「主管機關為保護水道，應 禁止在行水區擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，依前開所 述，被告前開情節尚難謂係「擅採砂石」，更無堆置砂石或 傾倒廢土之情事。且被告行為尚屬「疏通河道」，係屬保護 河道，即無水利法第七十八條第一項第三款之適用。又本院 檢附本案前開公訴人據以起訴被告為前開行為為據之照片， 向經濟部水利處第五河川局函詢「該照片所示是否即屬違反
水利法第七十八條第一項第三款所謂在行水區內擅採砂石或 堆置砂石？而該行為是否會改變河道自然流路，易造成河岸 被沖刷而塌陷影響河防安全而有水利法第九十二條之一所致 生公共危險？又因颱風過後，河道淤積，在行水區○○○道 ，以挖土機或堆土機將淤積河道之砂石（土）堆置於岸邊， 並未將砂石（土）運出他處，是否須向貴局申請核准後始得 為之？如未申請核可而為之，有何罰責？經該局九十二年八 月十二日水五管字第０九二五００六八一三０號函稱「河川 管理辦法第二十八條規定，河川區域內之使用行為應向管理 機關申請許可，如未申請核可者得以水利法第九十二條之一 處罰之。未經許可於行水區內擅採砂石，係違反水利法地七 十八條第一項第三款規定，該行為雖可能造成浸蝕護岸，惟 是否致生公共危險，經審酌事實尚難以認定」（詳上訴卷第 一六五頁），核其函覆與前開同局九十一年一月二十一日利 五字第０九一０二０００六五號函之內容尚有未符，前函認 有致生公共危險之意，然後函則認難以認定。又依前開所述 ，被告前開行為與在行水區內擅採砂石尚有未符，自無違反 水利法第七十八條第一項第三款之適用。又被告前開行為該 局仍認有違反河川管理辦法第二十八條之規定，得依水利法 第九十二條之一處罰之云云。然依河川管理辦法第二十八條 第三項之規定亦僅係依法處罰鍰，並命其回復原狀之規定， 亦有河川管理辦法第二十八條條文在卷可稽（詳上訴卷第二 三０頁），並無得依水利法第九十二條之一處罰之規定。又 本院電請該局檢送得依水利法第九十二條之一處罰之規定條 文規定，亦僅傳真水利法第九十二條之一條文（詳上訴卷第 二三一頁），而水利法第九十二條之一條之處罰規定，亦僅 違反水利法第七十八條第一項各款情形，並未包括違反河川 管理辦法第二十八條之情形，此觀之條文規定甚明，是第五 河川局前開函所稱尚屬無據。是被告前開行為縱須向管理機 關申請許可始能為之，被告未為申請，即為前開行為，亦僅 負行政罰鍰或回復原狀，亦難認其因而負水利法第九十二條 之一之責。而第五河川局前後二次函文似均認定被告之行為 ，已符合修正前水利法第七十八條第一項第三款「擅採砂石 」之規定，僅對於該行為是否致生公共危險，見解有所差異 而已。
七、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明被告丁○○有 擅採砂石之犯行，且該處並未因被告將行水區河道上，以挖 土機將河道上之上游沖下阻隔河道之竹木、枯枝、雜草及淤 積河道之砂土，移開及堆向六０四地號岸邊，而致生公共危 險，此外復查無其他積極證據足認被告有涉犯水利法第七十
八條第一項第三款規定，而應依同法第九十二條之一第一項 擅採砂石致生公共危險之罪嫌，尚屬不能證明被告犯罪。原 審未能詳加調查審酌，遽為被告有罪判決，容有未洽。檢察 官上訴意旨以被告既尚有擅取告訴人六０五地號土地上之土 石之行為，原審漏未就起訴效力所及之竊盜、竊佔及毀損疏 未論斷，指摘原判決不當，固無可取。被告上訴意旨，指摘 原判決採證不當，為有理由，原判決既有可議，自屬無可維 持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法，並就被訴擅採 砂石致生公共危險部分諭知被告無罪判決，以昭公允。八、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事 訴訟法第三百零二條第四款定有明文。又起訴為裁判上一罪 之案件，經法院審理結果，如認其中一部分不成立犯罪，他 部分又應為免訴之判決，則一部不成立犯罪，即難與其他部 分發生一部或全部之關係，法院就該案件應分別為無罪及免 訴之諭知。本件被告行為後，水利法於九十二年二月六日修 正，修正前水利法第七十八條第一項第三款規定：「主管機 關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾 倒廢土」，已修正為：河川區域內採取或堆置土石應經許可 ，並改列於修正後水利法第七十八條之一第三款；而違反該 條款規定，未經許可採取或堆置土石者，依同法第九十二條 之二第七款規定，係處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰 鍰之行政罰；僅於致生公共危險之情形，始得依同法第九十 四條之一第一項之規定，處五年以下有期徒刑得併科新臺幣 五十萬元以上五百萬元以下罰金；至於修正前水利法第九十 二條之一第一項中段「因而損害他人權益」之刑罰規定，修 正後水利法業已廢止，是被告行為後法律已廢止該部分之刑 罰。本件檢察官雖以被告違反修正前水利法第七十八條第一 項第三款之規定，應依修正前同法第九十二條之一第一項中 段擅採砂石損害他人權益罪、後段致生公共危險罪處斷，二 罪有想像競合犯之裁判上一罪關係起訴但本院既認定被告被 訴擅採砂石致生公共危險部分，不能證明被告犯罪，即與被 告被訴擅採砂石損害他人權益部分，即無想像競合犯之裁判 上一罪關係，自應就此部分另為免訴之諭知。
九、臺灣嘉義地方法院檢察署移送該署九十二年度偵字第四二九 、四三０號併辦意旨以：被告丁○○於八十六、八十七年間 起即意圖為自己不法之利益，竊佔甲○○所有，交由其媳婦 乙○○照管之位於嘉義縣大林鎮○○段六０五地號土地而種 植柳丁、橘子等作物，期間又多次駕駛挖土機竊取該處土地 上之土方，並進而毀損原種植於該土地上之竹木，並於九十 年十月二十日上午八時三十分，以挖土機在前開六０五地號
土地竊取土石，認被告丁○○尚涉有竊盜、竊佔及毀損罪嫌 ，與違反水利法部分具有連續犯、牽連犯之關係，屬裁判上 一罪，移送併辦云云。惟揆諸前述，並不能證明被告有前開 行為，已見前述。且前開被告所涉嫌之違反水利法部分，既 經本院諭知無罪及免訴判決，則移送併辦部分與之即無連續 犯或牽連犯裁判上一罪之關係，自應退還，由檢察官另行偵 辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 八 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 李文福
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩中 華 民 國 九十五 年 八 月 八 日