臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第365號
上 訴 人
即 被 告 癸○○
（
選任辯護人 楊勝夫律師
李家鳳律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴
緝字第29號中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署92年度偵緝字第632號），提起上訴，並經
臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官併案審理（併案案號：臺灣嘉義
地方法院檢察署94年度偵字第5186號、95年度偵字第2060號、20
67號、2668號、3103號、3452號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
癸○○共同以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑參年拾月，附表三、附表四所示之物均沒收。
事 實
一、癸○○曾有多次竊盜及贓物犯罪紀錄，其於民國（下同）91 年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第1213 號判處有期徒刑4月，上訴後經臺灣高等法院於91年11月15 日以91年度上易字第2752號駁回上訴確定，於92年3月6日易 科罰金執行完畢。詎仍不思悔悟，與其父壬○○（另案審理 ）共同基於常業意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自92年11 月03日起，由壬○○在全台各處下手行竊堆高機或鏟裝機， 得手後請不知情之司機運送至壬○○向不知情之陳鴻慶所承 租位於嘉義縣大林鎮西結里6鄰陳井寮107號陳鴻慶住家旁之 倉庫 (下稱系爭倉庫)內，或彰化縣溪湖鄉之某倉庫內，或 六輕工業區旁邊之倉庫，再由壬○○或癸○○接洽買主，並 以每次新台幣（以下同）1萬元至1萬5000元不等之代價，僱 用知情且與之有犯意聯絡之成年人「張來與」（68年5月6日 生，已成年，另由檢察官偵辦）、「陳金琦」、綽號「阿扁 」之人，及吳文筆（自93年11月中旬起，59年8月8日生，已 成年，另由檢察官偵辦）、吳武雄（55年12月2日生，已成 年，另由檢察官偵辦）等人，駕駛車牌號碼137-HG號或355- HG號大貨車，將竊得之機具運送至嘉義市○○路823號、彰 化縣線西鄉崙尾台17線公路旁空地、彰化縣鹿港鎮、溪湖鎮 、台南縣永康市等地，販賣予知贓而故以低價收買並以此為 常業之庚峻企業行實際負責人李有得及其員工劉明旺，或綽 號「吳仔」之人等，所得贓款2000餘萬元均朋分花用，而恃 以營生，以此為常業（犯罪時間、地點、竊得財物、被害人
等均如附表一編號1至91所示）。92年6月25日下午9時許， 癸○○駕駛其所有車牌號碼2W-9 369號自小客車至系爭倉庫 整理竊得之堆高機及鏟裝機時，為警在倉庫前，查獲駕駛車 牌號碼296-GL號營業用大貨車內載有如附表一編號1之堆高 機而循線查知上情，癸○○則趁隙棄車逃離現場。二、癸○○又與其父壬○○承上開常業意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，於93年10月31日上午7時許，在雲林縣虎尾鎮平和 里平和68之2號前，聯手竊取黃正淦所有之鏟裝機1輛，得手 後以18萬元之價格販賣予郭朝賢，並將上開車輛交予不知情 之張來與（68年5月6日生，已成年，另由檢察官偵辦），由 張來與駕駛壬○○所有之車牌號碼200-GV號營業用大貨車搭 載上開鏟裝機，載往郭朝賢位於彰化縣鹿港鎮洋厝里新厝巷 156號住處，嗣於93年11月3日下午4時許，張來嶼駕駛上開 車輛，途經雲林縣斗六市○○路與延平路口，為警查獲。三、癸○○復承上開意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意，於壬 ○○入獄服刑後，夥同其叔薛賜海、妹夫簡履才、鍾隆陞、 吳武雄、林健龍及許閔傑等人共同基於犯意之聯絡，自94年 12月間起，推由簡履才、鍾隆陞2人，先後於附表二所示之 時間、地點，竊取附表二所示被害人所有或管領之堆高機或 鏟裝機，得手後即由吳武雄、林健龍及許閔傑駕駛車牌號碼 006-HQ號大貨車，先將竊得之機具運抵癸○○預先承租位於 雲林縣土庫鎮○○路40號之倉庫內藏放，嗣癸○○或薛賜海 接洽買主後，再指示吳武雄、林健龍載往彰化縣北斗鎮○○ 路151巷3號或屏東縣麟洛鄉○○路585號等地，販賣予明知 為贓物而故買並以之為常業之華昌起重行實際負責人宋小玲 、恆燁汽車修理廠負責人婁國恆等人，所得贓款亦均朋分花 用，恃以營生，並以此為常業，其餘犯罪時間、地點、竊得 財物、被害人等均如附表二所示。嗣於95年4月6日上午8時 許，為警分別於雲林縣土庫鎮○○路40號、彰化縣北斗鎮○ ○路151巷3號等地查獲。
四、嗣經警扣得壬○○所有，供犯附表一所示之罪所用之如附表 三所示之物；另扣得癸○○所有，供犯附表二所示之罪所用 之如附表四所示之物。
五、案經丙○○、丁○○、蔡明華、乙○○訴由嘉義縣警察局民 雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨該 署檢察官併案審理（偽造文書部分業經檢察官撤回起訴）。 理 由
甲、証據能力部分：
㈠按法院於審理案件時，為使法官憑其直接審理及言詞審理中 有關人員之陳述所獲得之態度證據，以形成正確之心證，固
於刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，然其 究非完全認為被告以外之人審判外之陳述，均不具證據能力 ，因此，同法第159條之1規定，被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另同法第 159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據。
㈡辯護人雖就証人陳慶鴻警詢之供証部分，主張係屬審判外之 陳述，而不具証據能力。但查：
１證人陳鴻慶就被告是否在系爭倉庫進出，整理堆高機及剷裝 機，及92年6月25日下午9時許，被告是否駕駛前開自小客車 至系爭倉庫，嗣見警方到場查獲贓物而棄車逃逸乙節，於警 詢時 (92年6月26日、同年7月16日、同年8月5日)之證述與 在本院審理時 (95年2月14日)之證述不相符合。証人陳鴻慶 於原審審理時雖稱：「 (審判長問：你前後於92年6月25日 及94年4月16日被警察查獲，這段期間警察有無對你刑求?) 92年6月25日查獲倉庫這一天有對我刑求，其他沒有。」等 語（見原審訴緝卷第120頁）。惟証人陳鴻慶並未指出員警 如何對其刑求；且於原審同日期日，經檢察官詰問時，証人 陳鴻慶又明確証述「警察未對之刑求」之情（見原審訴緝卷 第112頁），則証人陳鴻慶於原審所為員警對其刑求云云， 已難信採。再者，証人陳鴻慶若果真遭員警刑求，衡情於偵 查中應向檢察官陳述此項事實，然証人陳鴻慶於92年6月26 日遭員警移送臺灣嘉義地方法院檢察署時，於偵查中並未向 檢察官陳述有遭警察刑求之事（見92年度偵字第4379號第17 至19頁）。另於原審審理時，經提示92年6月26日警詢筆錄 予證人陳鴻慶表示意見時，證人陳慶鴻則係以「未答」方式 回應（見原審訴字卷第85頁），則若果真警察有於92年6 月 26日詢問時對證人陳鴻慶刑求，證人陳慶鴻於原審93年5月1 8日審理時，何以未為此項刑求之抗辯；反而於該日審理後 相隔約一年半之後，始提出遭刑求之情？已難信採。 ２檢察官於93年1月30日（按勘驗筆錄誤載為92年1月30日）勘 驗證人陳鴻慶於92年6月25日、26日之警詢錄音帶，勘驗結 果為「證人陳鴻慶於錄音帶中所述與筆錄相符」，此有勘驗 筆錄1份附卷可參（見92年度偵字第4379號第84頁），足證 警詢筆錄內容確係依據證人陳鴻慶之陳述所為之記載。 ３再參諸証人陳鴻慶警詢筆錄製作之原因、過程，並未遭警刑
求，又衡以證人陳鴻慶於警詢中所做陳述，因該時距離案發 時間較近，記憶較深刻清晰，不易受他人影響及權衡利害得 失，往往與真實較為符合，應較為可信，及警詢筆錄作成時 之外部附隨之環境或條件，並無意志受到干擾之情，本院認 證人陳鴻慶於警詢時之證詞雖與原審審理時之證詞不符，但 其於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況，並為證明犯罪 事實存否所必要者，揆之刑事訴訟法第159條之2之規定，証 人陳鴻慶於警詢之供証自有証據能力。
㈢又查，證人陳鴻慶係66年11月2日生，有其年籍資料在卷可 稽，其於檢察官偵訊時（即92年6月26日、同年10月23日、 同年12月26日）已滿16歲，亦無精神障礙，不解具結意義及 效果之情形，依刑法第186條之規定，應命具結，惟証人陳 鴻慶於上開期日偵查前後均未具結，有偵訊筆錄3份在卷可 查，依刑法第158條之3條規定，証人陳鴻慶於檢察官92年6 月26日、同年10月23日及同年12月26日偵查中之證詞，即無 證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告癸○○矢口否認有何上開犯行，辯稱「系 爭倉庫係其父親壬○○承租使用，其未去過系爭倉庫，亦未 去該倉庫整理竊得之堆高機或鏟裝機；並未與壬○○共同竊 取附表一所示之物；而犯罪事實欄二部分，係壬○○要其打 電話叫郭朝賢起床而已，並未與壬○○共同竊取黃正淦所有 之鏟裝機；另犯罪事實欄三部分，是鍾隆陞竊取附表二所示 之堆高機、鏟裝機後，出售與伊，伊再賣給其叔叔薛賜海， 薛賜海再轉賣給宋小玲，均未竊取附表一、二所示之物云云 。
二、經查：
㈠犯罪事實一部分：
１附表一所示之堆高機及鏟裝機，均係壬○○行竊後，將之藏 放在其向證人陳鴻慶所承租之系爭倉庫內，或彰化縣溪湖鄉 之某倉庫內，或六輕工業區旁邊之倉庫，再接洽買主後，由 「張來嶼」、「陳金琦」、綽號「阿扁」之人，及吳文筆、 吳武雄等人，駕駛大貨車，將竊得之機具運送交與買主，而 銷贓牟利等事實，業據証人即共犯壬○○於原審及本院審理 時証述明確（見原審訴緝卷第101、104、107頁、本院卷第1 40頁至第141頁、第143頁、第144頁、第145至第146）。而 証人壬○○於偵查中亦証述「被告有幫忙銷贓」之情（見編 號20偵查卷第115頁），於本院審理時亦証述「其與買主聯 絡時，如果沒有聯絡上，有請被告去聯絡」等語（見本院卷 第145頁）；而被告就証人壬○○竊得之附表一所示之堆高
機及鏟裝機，部分係由被告銷贓到台南縣永康市、及彰化縣 鹿港等地一節，又據被告於警、偵訊時供述明確（見編號20 偵查卷第110頁、第121頁）；並經証人即被害人丙○○、丁 ○○、蔡明華、乙○○等人分別於警、偵訊中指訴在卷；另 証人吳文筆自93年11月中詢起即幫被告及壬○○父子載運竊 得之堆高機及鏟裝機，証人吳武雄亦有幫被告載運竊得之堆 高機及鏟裝機等情，又據証人吳文筆、吳武雄於警詢時証述 明確（見編號21警卷第11頁、第14頁、第14頁反面至第15頁 ）；而証人劉明旺亦於警詢時証述「自93年底開始即向被告 、壬○○父子購買堆高機之贓物」等情（見編號21警卷第17 頁反面至第18頁）。且証人壬○○於警詢時亦供述「其竊得 之堆高機販賣與劉明旺時，曾經有誰被告去劉明旺處拿支票 、現金」等語（見編號21警卷第5頁）；此外，又有租賃契 約書1紙、責付保管單、贓物認領保管單各2紙、現場照片14 幀附卷可稽；及附表三所示之物扣案可資佐証。 ２被告雖辯稱92年6月25並未到系爭倉庫，亦無整理倉庫內之 堆高機、鏟裝機云云。但查：
①證人陳鴻慶於92年6月26日警詢時證稱：「（警方除在許 瑞章所駕駛296-GL號之營大貨車上查獲一部堆土機外，尚 在何處查獲何物）警方尚在我家倉庫內查獲有2部堆土機 ，在我家庭院查獲有2部剷土機。（該些剷土機及堆土機 是何人所有）這些東西都是誰的我不清楚，但這些東西是 壬○○會連絡我載過來，再由他兒子癸○○過來處理這些 堆高機及剷土機的。…（警方當場發現一部BMW黑色轎車 2W-9369號是何人所有）是癸○○的。（當時是否有在場 ）當時他有在場，但見警方前來就棄車逃逸了。…（你是 如何知道警方所查獲之堆高機、剷土機都是壬○○與癸○ ○他們所有）因當時如有堆土機或剷土機要載過來我家時 ，壬○○或癸○○都會先打電話給我說有車子要載過來倉 庫，後來就由癸○○前來處理這些堆高機及剷土機。（該 倉庫平時是誰在看管）都他們壬○○及癸○○進出，沒人 在看管。」等語（見編號8警卷第2-4頁），其更在92年8 月5日之警詢中明白證稱：92年6月25日警方查獲當天，被 告係駕駛2W-9369號自小客車前來，但見到警方盤查時就 爬牆逃逸等語（見92年度核退偵字第15號卷第57頁)。而 參酌證人陳鴻慶係被告之國中同學，與被告並無何仇怨、 糾紛，此為被告所是認，若非實情，衡情證人陳鴻慶當無 於警、偵訊時為上開証詞，而故意誣陷被告之理；且若果 真被告未於92年6月25日下午9時許，駕駛其所有車牌號碼 2W-9 369號自小客車至系爭倉庫整理壬○○竊得之堆高機
及鏟裝機時，因知悉員警到場查緝而棄車逃逸，證人陳鴻 慶如何能眼見被告逃逸之方式係「爬牆」，進而於警、偵 訊時為上開之証詞；此外，證人陳鴻慶之住家與系爭倉庫 相鄰，又與被告復常往來（詳後述），則其當不致誤認被 告有在系爭倉庫進出，且於警方盤查時棄車逃逸之情。況 車號2W-9369號自小客車係被告所有一節，又為被告供明 在卷；而證人即嘉義縣警察局民雄分局大林分駐所警員郭 明昇、簡銘志、証人即嘉義縣警察局民雄分局偵查員賈得 辰於檢察官93年1月14日偵訊時亦均結證稱「查獲時，證 人陳鴻慶有表示2W- 9369號自小客車係被告所駕駛前來系 爭倉庫，系爭倉庫亦係被告與壬○○2人在管理使用」等 語（見92年偵字第4379號卷第76頁），足認証人陳鴻慶於 警、偵訊時所為之上開証詞，信而有徵，而可信採。 ②証人陳鴻慶嗣雖於原審審理時翻異前詞，證稱：伊未曾見 過被告到系爭倉庫，92年6月25日警方查獲當天亦未見到 被告至系爭倉庫，伊出租倉庫前後沒有與被告接觸，94年 案發（指另案）到今日開庭未與被告聯繫等情（見原審訴 緝卷第11 2至123頁)。不惟與其於警、偵訊之証詞不符。 且證人許瑞章（即92年6月25日下午9時，警方在系爭倉庫 前盤查之車牌號碼296-GL號營業用大貨車之駕駛）於92年 7月24日警詢時，亦證稱：其常見被告前往陳鴻慶住處找 陳鴻慶，才會與被告認識等語（見上開核退偵卷第53 頁 ）；即証人陳鴻慶於原審審理時亦證稱：伊住家在大林鎮 靠邊界，被告的檳榔攤靠大林鎮中央，被告父親壬○○會 向伊租倉庫，係因為伊去被告開設之檳榔攤，遇見被告父 親，被告父親提及要租倉庫，伊始出租倉庫給被告父親等 語（見原審訴緝卷第111、118、119頁），可知被告經營 之檳榔攤與證人陳鴻慶之住家尚相隔有一段距離，證人陳 鴻慶猶特地至被告經營之檳榔攤找被告，顯見被告與証人 陳鴻慶二人之關係非如證人陳鴻慶所言之生疏或未相往來 ；此外，被告於95年1月9日原審準備程序期日曾供承有去 找過陳鴻慶，陳鴻慶表示不用請律師，伊到庭為其作證即 可等情（見原審訴緝卷第43頁），足見被告於原審審理前 已與證人陳鴻慶聯絡過，非如證人陳鴻慶所言兩人未加聯 繫，準此，証人陳鴻慶於警、偵訊所為之上開証詞既為可 採，而被告於原審審理期日前又有與證人陳鴻慶會見，且 証人陳鴻慶與被告平常即有往來，則証人陳鴻慶嗣後於原 審翻異前詞，而為有利於被告之証詞，應係迴護被告之詞 ，自無可採。從而被告曾多次在壬○○竊得之堆高機及鏟 裝機載送至系爭倉庫藏放後，有前往整理堆高機及鏟裝機
，且警方於92年6月25日下午9時在系爭倉庫前盤查時，被 告亦在場，嗣棄車爬牆逃逸之事實，足可認定，被告所辯 「其未至現場，係其父壬○○駕駛該車至系爭倉庫」云云 ，尚難信採。
３證人壬○○雖於原審審理時證稱：伊不曾叫被告至系爭倉庫 ，被告並未使用系爭倉庫，92年6月25日下午9時許，伊從台 北坐客運至嘉義，故向被告借用2W-9369號自小客車開至系 爭倉庫，嗣見警車到場，伊即躲起來等語（見原審訴緝卷第 101、102、105、106頁）。於本院審理時則証述「租系爭倉 庫，被告剛開始不知道，被告亦不曾去系爭倉庫整理堆高機 ，92年6月25日被告並未去系爭倉庫」等語（見本院卷第142 頁、第143頁、第144頁）。惟被告曾多次在證人壬○○竊得 之堆高機及鏟裝機載送至系爭倉庫後，前往整理堆高機及鏟 裝機，且警方於92年6月25日下午9時在系爭倉庫前盤查時， 被告又棄車爬牆逃逸等情，已如上述，証人壬○○上開証詞 ，顯有不實。況証人壬○○於本院審理時，証述其竊得如附 表一之堆高機及鏟裝機，部分係藏放在系爭倉庫，又如上述 ；而被告就証人壬○○竊得之附表一所示之堆高機及鏟裝機 ，部分係由被告銷贓到台南縣永康市、及彰化鹿港等地，又 據被告於警、偵訊時供明在卷，從而被告就証人壬○○租用 系爭倉庫係用於藏放竊得之堆高機及鏟裝機一節，豈有不知 之理；況証人壬○○於原審亦証述「被告知道我租倉庫的目 的就是要放竊取來的物品」等語（見原審訴緝卷第106 頁） ，則証人壬○○事後於原審及本院審理時，所為上開有利於 被告之証詞，顯係事後迴護被告之詞，尚無足取。另証人壬 ○○於本院審理時，雖另証述「有時與買主聯絡，如買主沒 有接電話，我就叫被告去叫買主起床」、「被告不知這些東 西是偷的」等語（見本院卷第145頁），惟被告確有銷贓之 事實，亦如上述，証人壬○○上開証詞，亦係避重就輕，迴 護被告之詞，亦不足採信。
４按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意 思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者
，亦包括在內。查附表一所示之堆高機及鏟裝機雖為証人壬 ○○所竊得，但被告與証人壬○○既係父子關係，又至系爭 倉庫整理壬○○竊得之堆高機、鏟裝機，並參與銷贓之行為 ，已如上述，揆之上開意旨，顯見被告與壬○○就竊取附表 一所示之物，彼此間有犯意之聯絡甚明，則被告就壬○○附 表一竊盜行為之全部結果，自應共同負責，而為共同正犯， 亦可認定。
㈡犯罪事實二部分：
１被害人黃正淦所有之鏟裝機1輛，係於93年10月31日，在雲 林縣虎尾鎮平和里平和68之2號前，為証人壬○○與鍾隆陞 共同竊得一節，業據証人壬○○於本院審理時証述明確（見 本院卷第145頁）；並經被害人黃正淦於警詢時指訴綦詳。 ２而証人壬○○竊得上開鏟裝機後，即由被告將之販賣與証人 郭朝賢，並由壬○○聯絡，將該鏟裝機交與証人張來與，由 張來與駕駛壬○○所有之車牌號碼200-GV號營業用大貨車搭 載上開鏟裝機，載往郭朝賢位於彰化縣鹿港鎮洋厝里新厝巷 156號住處之事實，又據証人郭朝賢、張來與分別於警、偵 訊時証述明確（見編號16警訊卷証人郭朝賢、張來與筆錄、 編號15偵查卷第9頁、第12頁、編號14偵查卷第38頁至第42 頁）；而被告亦供認「其有與郭朝賢聯絡」之情（見本院卷 第145頁），足認証人郭朝賢証述「係向被告購買該鏟裝機 」等語，並非虛妄。
３至於証人壬○○於本院審理時，雖稱「被告係叫郭朝賢起床 」云云；而被告亦稱「其與郭朝賢聯絡，單純係叫郭朝賢起 床」云云。然被告與壬○○係父子關係，証人壬○○又有多 次竊取堆高機、鏟裝機，再由被告銷贓之情，已如上述，則 被告於証人壬○○竊得該鏟裝機後，依証人壬○○之指示與 郭朝賢聯絡時，其聯絡之內容竟係「叫郭朝賢起床」，已屬 無稽。且証人郭朝賢於偵查中亦明確証述「係向被告購買該 鏟裝機」之情（見編號14偵查卷第38頁），又核與被告上開 所辯，及証人壬○○上開証詞不符，足見証人壬○○此部分 之証詞係屬迴護被告之詞，而被告上開所辯，亦屬事後避重 就輕之詞，均無可採。則被告就証人壬○○竊取該鏟裝機一 節，彼此間亦有犯意之聯絡及行為之分擔，亦可認定。 ㈢犯罪事實三部分：
上揭如何由簡履才、鍾隆陞竊取附表二所示之堆高機、鏟裝 機，如何由吳武雄、林健龍、許閔傑駕駛大貨車，將竊得之 堆高機、鏟裝機載往雲林縣土庫鎮○○路40號倉庫內藏放， 再由被告與薛賜海聯絡買主，由吳武雄、林健龍將該贓物載 往上揭事實欄三所示之地點銷贓等事實，業據被告於偵查中
供認不諱（見編號20偵查卷第121頁起）；並經証人即共犯 簡履才、林健龍、薛賜海、吳武雄、許閃傑於警訊時証述綦 詳（見編號22偵查卷第36頁、第50頁至第51頁、第58頁、第 73頁、第74頁至第75頁、第114頁至第115頁）；另証人宋小 玲、婁國恆於警詢時亦分別供証「有向薛賜海購買竊得之堆 高機」之情（見同偵查卷第95頁至第97頁、第155頁至第156 頁）；証人林健隆復於偵查中具結稱「簡履才通知伊去載堆 高機，到場之後，是鍾隆陞把堆高機開到車上」、「癸○○ 以每趟5千元，自95年1月初迄今，大約載7、8次」等語（見 同卷第215頁）；証人薛賜海於偵查中証述「幫被告販賣約7 、8台堆高機，均賣給宋小玲，均是宋小玲告訴我需要之堆 高機，我再聯絡被告」等語（見同卷第220頁）；再被害人 邱如左於警詢時亦指証確有失竊如附表二編十四之堆高機之 情；另附表二編號4、編號10、編號11、編號12之被害人於 警詢時，亦均指証確有失竊各該附表所載之物（分見編號24 、26警卷被害人之筆錄），並有贓物認領保管單附卷足憑， 及附表四所示之物扣案可資佐証，足認被告於偵查中所為之 上開自白，核與事實相符，而可信採，被告事後翻異前詞， 於本院否認有共同竊盜附表二所示之物，應屬卸責之詞，自 無足取。
㈣末查，被告或與証人壬○○（犯罪事實一、二部分），或與 簡履才等人（犯罪事實三部分）共同竊取上開堆高機、鏟裝 機後，再變賣銷贓，所得甚鉅，足認被告係竊盜銷贓所得之 款項，恃以營生，並以此為常業，可堪認定。
㈤綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。 本件事証明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告等行為後刑法第28條、第47條、第322條已於94年2月 2日修正公布，其中㈠第28條已由原先之「2人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」；㈡第47條由原先之「受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦 免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至2分之1。」、「第98條第2項關於因強制工作而免 其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行 而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯 論」；㈢修正後刑法並刪除同法第322條有關常業竊盜之規 定，並均自95年7月1日起施行。修正後常業竊盜罪之規定既 經刪除，則如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因常
業犯之規定已刪除，被告所犯各罪，應分論併罰，修正後法 第28條僅就「共犯之定義與予修正」；另被告於5年內再犯 之本件又係故意犯，修正後刑法第47條並無有利於被告之情 事。則綜合上情比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、 、第47條、第322條之規定有利於行為人，依修正後刑法第2 條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第28 條、第47條、第322條之規定，合先敘明。再刑法於94年2月 2日修正時，雖有就刑法第38條之規定一併修正，但觀之該 條修正內容，僅係於該條第3項之規定作文字之修正，自無 比較新舊法之必要。惟本件既應分別適用95年7月1日施行前 刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，亦應適用修 正前刑法第38條之規定，合先敘明。
四、又按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條業經於95年05月30日 修正，該條例第3條已由「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有 左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作 ：一有犯罪之習慣者。二以犯竊盜罪或贓物罪為常業者」、 「刑法第84條第1項之期間，自前項強制工作執行完畢之日 起算。但強制工作自應執行之日起經過3年未執行者，自該3 年之期間屆滿之日起」之規定，修正為「十八歲以上之竊盜 犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動 場所強制工作。」、「刑法第84條第1項之期間，自前項強 制工作執行完畢之日起算。但強制工作自應執行之日起經過 3年未執行者，自該3年之期間屆滿之日起算。」，並自95年 7月1日施行。而觀之該條例第3條之規定，係為配合此次刑 法修正時，將刑法322條常業竊盜罪刪除之結果，而將該條 例第3條原規定有關「以犯竊盜罪或贓物罪為常業」之部分 予以刪除，因而若竊盜之行為人，係以犯竊盜罪為常業者， 依修正後該條例之規定，已廢止此部分保安處分之宣告，自 無再適用修正前竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條之規定。五、核被告所為，係犯95年7月1日施行前刑法第322條之常業竊 盜罪。被告就附表一、犯罪事實二部分，與壬○○，就附表 二部分，與薛賜海、簡履才、鍾隆陞、吳武雄、林健龍及許 閔傑等人間，彼此有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正 犯。再被告有事實欄所列之科刑及執行紀錄，有前科紀錄表 一紙在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再故 意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47 條規定加重其刑。又附表一編號5以下，犯罪事實二、附表 二部分，雖未經檢察官提起公訴，但與上開已起訴部分，既 有常業犯之一罪關係，本院自得併予審理。
六、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查㈠被
告另有附表一編號五以下之竊盜犯行，及上開犯罪事實二、 三之犯行，原審未予審酌，並就檢察官併案之上開犯罪事實 二部分，認無裁判上一罪之關係，或非屬常業犯之犯行，而 予退併，顯有未當。㈡被告上開犯行，顯係常業犯，原審認 僅係普通竊盜罪，並變更檢察官起訴法條（按檢察官於原審 審理時已變更起訴法條為刑法第322條之常業竊盜罪），顯 有未當。被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當 ，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持， 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜、贓物犯 罪紀錄，有上開前案紀錄表可按，素行不良，其於前案竊盜 罪甫執行完畢即再犯本件常業竊盜犯行，顯無悔改之心，其 犯罪之動機、目的、犯罪所生之損害非輕，及犯後否認之態 度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件既係因 原審適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較原審判決為重之 刑。
七、附表三所示之物，係共犯壬○○所有，供犯附表一竊盜犯行 所用之物，附表四所示之物，係被告所有，供犯附表二所示 之罪所用之物，業據共犯壬○○、被告於警詢時供認在卷（ 見編號21警卷第3頁反面至第4頁、第9頁反面），爰均依修 正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
丙、退回併辦部分：
一、臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第5186號、95年度偵 字第2067號、第2668號、第3103號、第3452號移送併辦意旨 略以：被告與陳慶鴻共同意圖為自己不法之所有，於94年4 月16日凌晨4時20分許，駕駛車牌號碼CN-0471號自用小客車 ，前往嘉義市○○路832號戊○○所經營無人居住之「阿川 汽車裝潢店」，由被告下車後以不詳之方式進入該店，陳鴻 慶駕駛該車在外把風，嗣被告將店內被害人戊○○、庚○○ 、辛○○、己○○、林奇宏及甲○○等人所有之汽車音響39 組、擴大器1台、防盜器7台、方向盤鎖4具、隔音綿2個、天 線1支、測速器1台等物，搬上被害人林奇宏所有停放在該店 內之車牌號碼C4-6139號自用小客車並駛出該店後，2人分別 駕駛上述汽車前往嘉義縣大林鎮西結里6鄰陳井寮107號陳鴻 慶住處，將上述贓物藏放該處，並將竊得之上述車牌號碼C4 -6139號自用小客車開至雲林縣土庫鎮溪邊里聯美大橋旁藏 放，以求掩蔽。旋於同日下午4時30分許，經警在上述陳鴻 慶住處查獲，並扣得上開其等所竊得之贓物 (已發還)，因 認被告涉犯刑法第322條之常業竊盜罪嫌，與本件起訴部分 有裁判上一罪關係而移送併案審判云云。
二、訊據被告堅詞否認有此部分之犯行。而証人陳慶鴻為警查獲
時，雖於偵查中供証「被告有上開竊盜之犯行」等語（見編 號18偵查卷第15頁起），但於原審審理時則証述「被告並無 本件竊盜」之情（見原審訴緝卷第114至第116），則被告是 否確有此部分犯行，即非無疑。再者，依公訴意旨所指，被 告係將上開汽車音響39組、擴大器1台、防盜器7台、方向盤 鎖4具、隔音綿2個、天線1支、測速器1台等物，搬上被害人 林奇宏所有停放在該店內之車牌號碼C4-6139號自用小客車 ，而竊取上開之物，核與被告上開有罪部分所竊取之物係堆 高機、鏟裝機，關於竊盜之標的已有不同。且本件竊盜所得 之贓物係藏置在証人陳鴻慶上開住處，並為警在上開住處起 獲，又為証人陳鴻慶証述在卷，而檢察官就被告所犯此部分 竊盜犯行，除証人陳鴻慶上開有瑕疵之供証外，並未提出其 他証據以資証明，自難以証人陳鴻慶上開有瑕疵之供証，即 據為被告不利之認定。本院依檢察官提出之證據，尚不足為 被告此部分有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告此 部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，應認不能証明被告 此部分犯罪。惟此部分既未經檢察官提起公訴，應予退回， 由檢察官另為適法之偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，95年7月1日施行前刑法第322條、第28條、第47條、第38條第1項第2款，95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 蔡美美
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 岑 玢中 華 民 國 95 年 8 月 2 日附表一
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│編號 │ 時 間 │ 地 點 │竊 得 財 物 │所有或保管人│
│ │ │ │ │ │
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│ 一 │92年4月29 │臺南縣仁德鄉保安│TOYOTA廠牌堆│金昇鋼鐵股份│
│ │某時 │村1段1號金昇鋼鐵│高機 (引擎號│有限公司所有│
│ │ │股份有限公司 │碼：13Z00092│，丙○○保管│
│ │ │ │15號) │ │
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│ 二 │同年5月29 │臺北縣三峽鎮介壽│KOMATSU廠牌 │丁○○所有 │
│ │日某時 │路3段154號共益水│堆高機 (引擎│ │
│ │ │泥廠 │號碼：4D95S1│ │
│ │ │ │8157號) │ │
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│ 三 │同年6月1日│高雄縣湖內鄉中山│TCM廠牌堆高 │蔡明華所有 │
│ │上午5時40 │路1段725號曜景實│機 (引擎號碼│ │
│ │分前某時 │業社 │：899716號) │ │
├───┼─────┼────────┼──────┼──────┤
│ 四 │同年6月25 │基隆市七堵區八德│1、BOBCAT廠 │乙○○所有 │
│ │日上午8時 │路2之13號八堵建 │ 牌鏟裝機 │ │
│ │前某時 │材有限公司 │ (引擎號碼│ │
│ │ │ │ ：0000000│ │
│ │ │ │ 10-753號)│ │
│ │ │ │2、TOYOTA廠 │ │
│ │ │ │ 牌鏟裝機 │ │
│ │ │ │ (引擎號碼│ │
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