最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四四二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃正彥律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月二日
第二審判決（八十六年度上訴字第一六四○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
八十六年度偵字第四八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之陳○娥共同意圖營利，自民國八十六年一月初某日起，在台南縣永康市○○路○○○號十二樓之十及十七樓八室經營○○○護膚坊，僱用機○珠、黃○雯、林○紀、陳○秋、劉○霞、楊○容等人，與不特定男客從事脫去全身衣服撫按生殖器使之射精之猥褻行為，每節七十分鐘收費新台幣（下同）一千五百元，由上訴人等從中抽取六百元牟利，並以其收入維生為業。且自八十六年三月二十一日起，以每月一萬五千元僱用有犯意聯絡之蔡○淑（已判決確定）擔任會計，並在店內負責收款、招待及帶領男客至隔間從事上開猥褻等工作。嗣於同年三月二十四日下午六時三十分許，為警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。業已敍明上開事實，已據上訴人及共同被告陳○娥於原審審理時供承綦詳，核與證人陳○秋、黃○雯、林○紀及當場查獲之男客林○雄、魏○偉、黃○貽之證述情節相符，復有台南縣警察局永康分局復興派出所製作之現場紀錄表可稽。又上訴人所經營之上開護膚坊係有間隔，顯為從事色情按摩而為之，上訴人於原審審理時之供承犯行，及證人陳○秋等人之證述，係符事實，堪可採信。另上訴人經營上開護膚坊之期間長達三個月許，其復自承每月可淨賺六、七萬元云云，顯見有反覆從事上開行為，並以其收入維生之常業情形，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人及陳○娥於檢察官偵查中，均稱自八十六年一月初起，即為上開經營行為，應可認定此事實。上訴人嗣所辯：係自八十六年一月下旬始開始經營云云，與事實不符，於理由內加以說明。上訴意旨略稱：原判決認定上訴人犯罪之地點，較第一審判決所認定者，多出同號十七樓八室，且認定每月一萬五千元僱用蔡○淑，亦與第一審判決所認定以一萬五千元僱用云云有出入，原判決未予糾正，仍維持第一審判決，已屬不合。又證人魏○偉與黃○貽所稱每節之時間互不一致。另證人楊○容、陳○秋、劉○霞於警訊中均稱：未為男客做色情按摩等語。原審未予調查審認，亦屬違誤。再卷內資料，並無上開護膚坊另隔房間密室可循，原判決此項認定，顯乏依據。又上訴人於原審審理時，並未坦承上開犯行，原判決謂上訴人於原審審理時供承上開犯行云云，亦屬未當等語指摘原判決不當。按取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權。苟判決採證認事無違經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法。本件證人陳秋杏於原審審理時證稱：有受僱為男客做猥褻按摩，每次收費一千五百元等語（見原審卷第二五頁反面、二六頁）。證
人黃○雯、林○紀於警訊中亦均為如此相同之證述。另上訴人於審理中亦自承上開護膚坊有隔房間等語（見同上卷第二六頁反面），並自承上開犯行，如上所述。則原判決採為證據認定上開事實，並無違反經驗法則及論理法則可言。再詳核第一審判決及原判決之記載，應可認定上訴人係以每月一萬五千元僱用蔡○淑。另上訴人於警訊中供稱：上開十二樓之十及十七樓八室均有營業等語（見警訊卷第三頁反面），則原判決為此項事實之認定，並註明第一審判決漏載十七樓八室，亦難認於判決本旨有何影響。上訴意旨徒就原判決採證認事之職權適法行使，任憑己見漫為事實之爭執，或泛言原判決違法，尚與首揭法定第三審之上訴要件不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十七 日
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