最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四三一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月二十
一日第二審判決（八十六年度上訴字第一八五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署八十六年度偵字第五六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人乙○○於第一審及原審分別提出對上訴人有利之證據，諸如請求傳訊證人韋○華、鍾○櫻、張○等人，及請求向台中市警察局第二分局調閱甲○○所經營油壓店之「員工須知」等有利證據，以證明其僅受僱於甲○○擔任會計，並未媒介韋○華、鍾○櫻、張○與男客為猥褻行為，及韋○華等三人於警訊係受脅迫而為不實之陳述，乃原審均置之不理，逕以自由心證之濫用，遽認其所請求調查之證據均毋庸調查，實有應調查之證據未予調查及理由不備暨違背經驗法則之違法。㈡上訴人雖於警訊及第一次偵查中坦承犯行，然於第二次偵查中即矢口否認有妨害風化犯行，原審不查，遽以上訴人在警訊及第一次偵查中之自白作為判決基礎，亦有違經驗法則。㈢上訴人係受僱擔任會計工作，僅單純負責收費、記帳及接聽電話而已，並未實際參與經營或媒介小姐與人猥褻，又本件供作營業場所之房屋，實際上係由甲○○所承租，原作為上訴人與甲○○共同經營服飾批發之地點，嗣服飾業因經營不善而結束後，該房屋仍由甲○○使用，原判決以上訴人有租賃房屋之事實，乃推測其與甲○○有共同犯意聯絡及行為分擔，實於法不合。上訴人縱有觸犯刑章，亦僅係幫助犯。㈣服務小姐韋○華等人於警訊時，經訊以：「妳因何事被警方帶回派出所製作筆錄﹖」，均答稱：「因違反殘障福利法」，可證整個犯罪事實均由警方人員為求績效所編撰，原判決竟以韋○華等人在警訊之證詞作為論罪證據，實嫌草率。上訴人甲○○上訴意旨則以：上訴人甲○○因經營指油壓店，於民國八十六年二月二十五日被查獲後，即未再與乙○○共同經營，原判決認定其於八十六年二月二十五日被查獲後，仍繼續經營，而於八十六年四月二十五日再被查獲，實無任何依據，原判決有理由不備之違法各等語。惟查本件原判決認定上訴人等二人共同意圖營利，自八十六年一月二十五日起，至八十六年四月二十五日止，以乙○○名義，甲○○為連帶保證人，向不知情之溫○星承租坐落台中市○○路○段○○○號二樓房屋為營業場所，經營指油壓店，由其二人共同負責該指油壓店小姐之應徵，乙○○並擔任會計工作，共同容留女子韋○華、鍾○櫻、張○、黃○蘭、黃○嬌、陳○凰等女子，為不特定之男客為全身按摩，再以手淫之方式使男客射精之方式為猥褻之行為，每次代價新台幣（下同）二千元，甲○○、
乙○○則從中抽取一千元，而以此方式圖得不法利益，並以此為業，賴以維生。嗣於八十六年二月二十五日下午八時許，在上址為警察查獲，又於八十六年四月二十五日十三時許，在上址再度為警查獲等情，因而維持第一審論處上訴人等共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（乙○○為累犯）罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而上訴人乙○○於警訊及第一次偵查中已坦承犯行，另上訴人甲○○於警訊及第一次偵查中亦已供承八十六年二月二十五日前之犯行，核與按摩小姐韋○華、鍾○櫻、張○、黃○蘭、黃○嬌、陳○凰等人在警訊所供情節相符，另證人陳○池、涂○富亦證稱八十六年三、四月間仍在上開營業地點見到甲○○，陳○池且稱係由甲○○安排小姐為其按摩等語。原審綜合上開證據，認定上訴人等與上開證人等所證均與事實相符，而採為判決基礎，復說明上開韋○華等按摩小姐在警訊所供既與上訴人等之自白相符，即無庸再予傳訊，另因乙○○已參與本件犯罪構成要件行為，則無論其是否擔任負責人，或僅受僱為會計，均不影響其犯罪之成立，故其聲請向警局調閱所查扣之該「員工須知」，即無必要等語，乃原審採證認事職權之適法行使，要難任意指摘為有應調查之證據未予調查、理由不備或採證認事違背經驗法則之違法。又上訴人乙○○既參與本件犯罪構成要件行為，則原判決論以共同正犯，亦無違法可言。上訴人等上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒就原審採證認事職權之適法行使以自己之說辭，為單純事實上之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴為違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十八 日
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