臺灣高等法院臺中分院民事裁定 95年度抗字第390號
抗 告 人 何金隆即祭祀公業何子旋管理人
相 對 人 甲○○
上列抗告人與相對人間聲請假扣押事件，對於民國95年7月6日臺
灣臺中地方法院95年度裁全字第6240號裁定，提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按本於一定資格以自己名義為他人任訴訟當事人之人，喪失 其資格或死亡者，訴訟程序在有同一資格之人承受其訴訟以 前當然停止，民事訴訟法第172條第一項定有明文。又按台 灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應 由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人 名義起訴或被訴，最高法院74年度台上字第1359號著有判例 。又按祭祀公業之管理人，其管理權如經法院假處分在案， 則在法院撤銷假處分裁定前，其管理權當然受限制，自不得 再代表祭祀公業派下全體起訴或被訴。
二、經查，抗告人何金隆即祭祀公業何子旋管理人，其管理權業 經債權人何秋平聲請法院裁定准許假處分確定在案，有原審 即台中地方法院93年度裁全字第2769號、本院93年度抗字第 680號、最高法院93年度台抗字第989號假處裁定書及台中地 方法院93年度執全字第1705號函文等各在原審及本審卷可按 ，則何金隆有關祭祀公業何子旋管理權，當然受限制。申言 之，何金隆就祭祀公業何子旋訴訟，欠缺當事人能力及訴訟 能力無誤。是原審以何金隆以祭祀公業何子旋管理人資格， 對相對人之財產在新台幣（下同）五十六萬零九百零二元範 圍內，聲請假扣押，顯無理由，於法並無不合。三、抗告意旨雖謂：本件有急迫性，應暫准為訴訟行為，又原審 未依民事訴訟法第五十二條準用同法第五十一條第一項規定 ，先命抗告人補正，即逕駁回抗告人假扣押之聲請，於法不 合，為此提起抗告云云。
四、按民事訴訟法第49條固規定：「能力、法定代理權或為訴訟 所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補 正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為」。 惟法院是否許可當事人暫為訴訟行為，乃法院職權範圍，如 未許可暫為訴訟行為，亦難謂有何違法。又民事訴訟法第51 條第一項固規定：「對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無 法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受
損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人」，其 規定於同法第52條有關：「本法關於法定代理之規定，於法 人之代表人、第四十條第三項之代表人或管理人、第四項機 關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人」，準用之。 然查民事訴訟法第51條第一項既規定「得聲請」受訴法院之 審判長，選任特別代理人云云，自應由當事人聲請，法院不 得依職權為之至明。綜上，抗告人前開抗辯，均無理由。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
六、依民事訴訟法第四百九十五條之一、第四百四十九條第一項 、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日 民事第一庭審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 林育德
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 Ｂ