臺灣高等法院臺中分院民事裁定 95年度抗字第375號
抗 告 人 甲○○
代 理 人 乙○○
相 對 人 何金隆即祭祀公業何子旋管理人
上列當事人間聲請假扣押事件，抗告人對於台灣台中地方法院於
民國95年5月23日所為95年度裁全字第6243號裁定提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人在原審之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人何金隆以祭祀公業何子旋管理人之身分，聲請對 抗告人之財產在新台幣（下同）560,902元之範圍內，予以 假扣押，經台灣台中地方法院（以下簡稱台中地院）裁定於 相對人提供擔保187,000元後予以准許。抗告人聲明不服， 其抗告意旨略以：何金隆對祭祀公業何子旋之管理人身分， 已經台中地院以93年裁全字第2769號裁定禁止行使而假處分 確定，並經以93年度執全字第1705號執行在案，何金隆已不 能代表祭祀公業行使管理權，其提出本件聲請顯無當事人能 力及訴訟能力，且不能補正，應依民事訴訟法第249條第1項 規定駁回等語。
二、查何金隆固為祭祀公業何子旋之管理人，但其祭祀公業何子 旋管理人之管理權，業經何秋平聲請假處分，由台中地院93 年度裁全字第2769號、本院93年度抗字第680號、最高法院 93年度台抗字第989號裁定：「於何秋平提供擔保500,000元 後不得行使確定」，何秋平於提供上開擔保後聲請台中地院 93年度執全字第1705號執行，何金隆祭祀公業何子旋管理人 之管理權業經假處分裁定不得行使並執行在案，本案訴訟則 尚未確定，亦為相對人陳明在卷，而祭祀公業之訴訟應由派 下員全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以管理人名義起 訴或被訴，惟當事人欄後表明其為祭祀公業之管理人，而非 個人身分起訴。本件相對人何金隆係表明其為祭祀公業管理 人身分而提出假扣押聲請，惟其已因上開假處分裁定而被禁 止行使祭祀公業何子旋管理人職權，自不得再以祭祀公業何 子旋管理人之身分，為祭祀公業何子旋聲請本件假扣押，台 中地院遽依何金隆之聲請，裁准假扣押，即有未合。何金隆 不得為本件假扣押之聲請，且民事訴訟法第49條所定如恐久 延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為，係暫在能力、 法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正時始有
其適用，本件何金隆其代理權之欠缺無法命補正，自不適用 該條規定。相對人固舉內政部92年10月30日內受中民字第92 008652號函謂，依該函內容，祭祀公業於確認管理權之訴訟 期間，不宜許可派下員召開臨時大會選管理人；而祭祀公業 有其特殊性，亦不宜指定管理人。現兩造間有諸多訴訟，確 有保全之必要性及急迫性，認應准暫為訴訟行為及假扣押行 為等語。然祭祀公業何子旋現無人可行使管理人之管理權， 何金隆可依民事訴訟法第538條之4準用第535條規定，聲請 選任管理人，或依民事訴訟法第51條第2項之規定，聲請選 任特別代理人，並非無救濟之道，自不能於何金隆被禁止行 使祭祀公業何子旋之管理權後，再准其為本件假扣押之聲請 ，否則無異遂行何金隆一人之意旨以代該公業之管理人，抗 告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，爰裁定 如主文所示。
三、依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 30 日 民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 95 年 9 月 4 日 Ｄ