臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第427號
上 訴 人 彰化縣永生儲蓄互助社（即己○○○○○○○○○
○○○之承受訴訟人）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳萬春 律師
被 上訴人 丙○○
戊○○○
丁○○
上列 三 人
訴訟代理人 乙○○ 住彰化縣和美鎮○○路89號
上列當事人間請求退股暨返還股金事件，上訴人對於民國94年8
月31日臺灣彰化地方法院92年度訴字第687號第一審判決提起上
訴，本院於95年8月22日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人己○○○○○○○○○○○○已變更為彰 化縣永生儲蓄互助社，負責人已變更為甲○○，有彰化縣儲 蓄互助社登記證、彰化縣政府人民團體職員當選證明書附卷 可稽（見本院卷第122頁正反面），甲○○以上訴人之法定 代理人具狀聲明承受訴訟（見同卷第121頁），核無不合。 又被上訴人戊○○○已於95年6月8日死亡，有死亡證明書一 件附卷足憑（見同卷第129頁），惟被上訴人戊○○○生前 已委任乙○○為其第二審之訴訟代理人，依民事訴訟法第 173條規定，訴訟程序不當然停止，其訴訟代理人復陳稱因 被上訴人戊○○○之遺產由何人繼承人尚未確定，而請求繼 續審理（見同卷第138頁），本院自得予以審結；均先敍明 。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：
甲、本訴部分：求為判決：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人丙○○、戊○○○、丁○○（以 下稱被上訴人丙○○等三人）在第一審之訴駁回。 乙、反訴部分：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、被上訴人丙○○、戊○○○應連帶給付上訴人新台幣（ 以下同）1,114,832元，及自民國（以下同）93年11月
25日起至清償日止，按年息百分之8.4計算之利息，並 自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計 算之違約金。被上訴人丁○○應給付上訴人765,528元 ，及自93年11月25日起至清償日止按年息百分之8.4計 算利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率 百分之30計算之違約金。
（二）被上訴人丙○○等三人方面：均求為判決駁回對造之上訴 。
壹、關於本訴部分：
一、被上訴人丙○○等三人起訴主張：被上訴人丙○○等三人均 為上訴人之社員，並分別認繳股金，至90年3月20日止，被 上訴人丙○○持有股金新臺幣（下同）552,000元、被上訴 人戊○○○持有股金555,400元、被上訴人丁○○持有股金 474,200元，依上訴人章程第十九條規定，社員得隨時以書 面向上訴人申請退社，被上訴人丙○○等三人於92年5月間 ，依上訴人章程第十九條之規定，分別向上訴人申請退股， 詎上訴人竟以被上訴人丙○○等三人積欠上訴人借款尚未清 償為由，而拒絕被上訴人丙○○等三人退社之申請，查被上 訴人丁○○於88年11月17日向上訴人所借款項，業於89年12 月6日清償完畢，被上訴人丙○○於89年2月14日、被上訴人 戊○○○於同年5月8日向上訴人所借款項，亦於同年12月5 日清償完畢，被上訴人並未積欠上訴人任何借款。因此，上 訴人拒絕被上訴人退股之申請，顯屬無據等情，爰依據上訴 人章程第19條第1項之規定，求為命：㈠、上訴人應同意被 上訴人丙○○等三人退股。㈡、上訴人應給付被上訴人丙○ ○552,000元，被上訴人戊○○○555,400元，被上訴人丁○ ○474,200元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償 日止按週年利率百分之五計算之利息，並宣告假執行之判決 （原審就本訴部分，判決被上訴人丙○○、丁○○二人均全 部勝訴；另全部駁回被上訴人戊○○○之訴，未據被上訴人 戊○○○聲明不服）。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人丙○○曾於89年2月14日，邀同被上訴人戊○○ ○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元，詎訴外人 葉文杉（即被上訴人丙○○、戊○○○之子、被上訴人丁 ○○之兄、上訴人之前任理事長），竟利用上訴人互助社 所僱用剛到職員工黃佩如不熟悉業務流程之機會，於89年 12月5日，向上訴人互助社職員黃佩如詐稱被上訴人丙○ ○所借之1,000,000元已清償，並指示黃佩如將被上訴人 丙○○股金存摺之貸款紀錄逕為清償註記，然實際上，被
上訴人丙○○於89年12月5日並未清償前開借款。且被上 訴人丙○○自90年10月7日起，即未依約清償本金，亦未 清償約定利率計算之利息，以及給付按約定利率百分之30 計算之違約金，迄93年11月24日止，被上訴人丙○○尚積 欠上訴人借款本金730,000元、利息197,993元、違約金 59,397元，合計987,390元。
（二）被上訴人戊○○○於89年5月8日邀同被上訴人丙○○為連 帶保證人，向上訴人借款1,000,000元。訴外人葉文彬於 89年12月5日亦利用上開機會，指示黃佩如將被上訴人戊 ○○○股金存摺之貸款紀錄逕為清償註記，然實際上，被 上訴人戊○○○於89年12月5日並未清償前開借款。嗣於 90年8月21日，被上訴人戊○○○以借新還舊方式，邀同 被上訴人丙○○為連帶保證人，另向上訴人借款1,000,00 0元，扣除用以清償89年5月8日借款餘額之554,145元後， 上訴人原應再給付被上訴人戊○○○445,885元，然因訴 外人葉文彬向上訴人員工黃琬珺表示借款金額為1,200,00 0元，黃琬珺始簽發票面金額為645,885元之支票交付予被 上訴人戊○○○，嗣經上訴人向被上訴人戊○○○催討， 被上訴人戊○○○已返還逾領之200,000元，故被上訴人 戊○○○向上訴人借款金額為1,000,000元。又被上訴人 戊○○○自90年9月1日起，即未依約清償本金，及約定利 率計算之利息，並按約定利率百分之30計算之違約金，至 93年11月24日止，被上訴人戊○○○尚積欠上訴人借款本 金1,000,000元、利息280,043元、違約金84,012元，合計 1,364,055元。
（三）被上訴人丁○○於88年11月17日曾向上訴人借款920,000 元，於89年12月6日清償完畢後，復於90年3月29日邀同葉 文彬為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元。自90 年 9月1日起，即未依約清償本金，及約定利率計算之利息， 並按約定利率百分之30計算之違約金，至93年11月24日止 ，上訴人丁○○尚積欠上訴人借款本金950,000元、利息 266,041元、違約金79,812元，合計1,295,853元。（四）依被上訴人持有之股金數額，加計至93年11月24日其等應 受分配之股息，合計被上訴人丙○○持有股金613,684元 ，被上訴人戊○○○持有股金622,929元，被上訴人丁○ ○持有股金530,325元。被上訴人積欠上訴人之借款與所 擔保借款餘額，既均超過其等持有股金數額，依上訴人章 程第20條第1款規定，自不得申請退股。
（五）上訴人主張以上訴人對被上訴人丙○○等三人之借款債權 及連帶保證債權，與被上訴人對上訴人之股金債權相互抵
銷，抵銷後，被上訴人丙○○、戊○○○尚應連帶給付上 訴人借款本金1,114,832元，及自93年11月25日起之利息 、違約金；被上訴人丁○○尚應給付上訴人借款本金765, 528元，及自93年11月25日起之利息、違約金，因此，被 上訴人請求上訴人返還股金，為無理由等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人丙○○等三人均為上訴人之社員，並分別認繳股 金，至90年3月20日止，被上訴人丙○○持有股金552,000 元、被上訴人戊○○○持有股金555,400元、被上訴人丁 ○○持有股金474,200元。加計至93年11月24日止應受分 配之股息，則被上訴人丙○○持有股金613,684元，被上 訴人戊○○○持有股金622,929元，被上訴人丁○○持有 股金530,325元。
㈡、被上訴人丙○○等三人於92年5月間，曾分別以書面向上 訴人申請退股。
㈢、被上訴人丙○○於89年2月14日曾邀同被上訴人戊○○○ 為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元；被上訴人戊 ○○○於89年5月8日曾邀同被上訴人丙○○為連帶保證人 ，向上訴人借款1,000,000元；被上訴人丁○○於88年11 月17日曾向上訴人借款920,000元。
四、本件爭點為：
（一）被上訴人丙○○於89年2月14日、被上訴人戊○○○於89 年5月8日，各向上訴人所借之1,000,000元，已否清償完 畢？
（二）被上訴人戊○○○有無於90年8月21日邀同被上訴人丙○ ○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元？（三）被上訴人丁○○有無於90年3月29日邀同葉文彬為連帶保 證人，向上訴人借款1,000,000元？
（四）被上訴人得否依上訴人互助社章程之規定請求退股並請求 返還股金？
（五）上訴人主張抵銷之抗辯有無理由？
五、被上訴人三人能否退股領回股金，胥視被上訴人是否向上訴 人借款且所借款項之餘額是否高於持有之股金數額以為斷， 是本件首應審究者為：被上訴人三人是否有向上訴人借貸？ 如有借貸，其餘額若干？是否超過被上訴人三人持有之股金 數額？
六、關於被上訴人丙○○於89年2月14日、戊○○○於同年5月8 日，向上訴人所借1,000,000元已否清償完畢部分： 被上訴人丙○○、戊○○○主張：被上訴人丙○○於89年2 月14日、戊○○○於89年5月8日，各向上訴人所借款項1,00
0,000元，均於同年12月5日清償完畢，被上訴人丙○○曾將 用以清償伊於89年間向上訴人所借之款項，以及被上訴人戊 ○○○89年間向上訴人所借款項，交給當時擔任上訴人理事 長之葉文彬，且葉文彬指示上訴人員工黃佩如將被上訴人丙 ○○、戊○○○股金存摺之貸款紀錄為清償註記，足證葉文 彬當時確實係以上訴人理事長之身分，代表上訴人受領被上 訴人丙○○所交付之金錢，依民法第309條第1項及同法第27 條第2項規定，顯已發生清償之效力，至於葉文彬於受領上 開金錢後，未將該筆金錢交付給上訴人，則屬葉文彬與上訴 人間債務不履行或侵權行為之問題，顯然不影響被上訴人丙 ○○、戊○○○清償債務之效力等語（見本院卷第62頁）。 上訴人則辯稱：葉文彬利用上訴人甫到職員工黃佩如不熟悉 業務流程之機會，於89年12月5日向黃佩如詐稱被上訴人丙 ○○、戊○○○已清償借款，並指示黃佩如將被上訴人丙○ ○、戊○○○股金存摺之貸款紀錄逕為清償註記，然實際上 ，被上訴人丙○○、戊○○○於89年12月5日並未清償89年 間向上訴人所借款項等語。經查，被上訴人丙○○於89年12 月間，曾交付3,000,000元給當時擔任上訴人理事長（對外 代表上訴人）之葉文彬，作為清償被上訴人丙○○、戊○○ ○89年間向上訴人所借款項餘額之用，然因葉文彬尚積欠上 訴人其他款項，而未將被上訴人丙○○所交付3,000,000元 ，歸入上訴人帳款。嗣因被上訴人丙○○要求葉文彬出示清 償證明，葉文彬即指示上訴人員工黃佩如將被上訴人丙○○ 、戊○○○股金存摺之貸款紀錄為清償註記等情，業經證人 葉文彬、黃佩如於原法院93年1月15日、同年11月25日準備 程序期日證述明確（見原審卷第111頁、第112頁、第222頁 ），復有被上訴人丙○○、戊○○○之股金存摺在卷可稽（ 見同卷第９至15頁）。按依債務本旨，向債權人或其他有受 領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條 第1項定有明文。又董事就法人一切事務，對外代表法人。 董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人， 為民法第27條第2項所明定。本件被上訴人丙○○既將用以 清償其與被上訴人戊○○○89年間向上訴人所借款項餘額之 金錢，交付給當時擔任上訴人理事長之葉文彬，且葉文彬復 指示上訴人員工黃佩如將被上訴人丙○○、戊○○○股金存 摺之貸款紀錄為清償註記，堪認葉文彬當時確實係以上訴人 理事長之身分，代表上訴人受領被上訴人丙○○所交付之金 錢，按諸前揭規定，應認為已發生清償之效力。至於葉文彬 於受領上開金錢後，未將該筆金錢交付給上訴人，則屬葉文 彬與上訴人間債務不履行或侵權行為之問題，不影響被上訴
人丙○○、戊○○○清償債務之效力。因此，上訴人對被上 訴人丙○○之89年2月14日借款債權，以及上訴人對被上訴 人戊○○○之89年5月8日借款債權，均因清償完畢而消滅， 應堪認定。上訴人雖另辯稱：被上訴人丙○○、戊○○○二 人並未主張彼等曾於89年間將0000000元交給其子即上訴人 之前任理事長葉文彬，作為清償被上訴人丙○○、戊○○○ 所欠上訴人借款之用，原審任作主張，逕為上開事實之認定 ，自有可議等語。惟查被上訴人丙○○、戊○○○二人於 95.1.27日答辯理由 (二)狀已為上開主張（見本院卷第62 頁），其主張復與被上訴人丙○○、戊○○○之股金存摺所 載者相符（見同卷第９至15頁），其主張自非不可取，是上 訴人上開抗辯，並無足採。
七、關於被上訴人戊○○○是否另於90年8月21日，邀同被上訴 人丙○○為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元部分： 上訴人辯稱：被上訴人戊○○○另於90年8月21日，以借新 還舊方式，邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，另向上訴人 借款1,000,000元，扣除用以清償89年5月8日借款餘額之554 ,145 元後，上訴人原應再給付被上訴人戊○○○445,885元 ，然因葉文彬向上訴人員工黃琬珺表示借款金額為1,200,00 0元，黃琬珺始簽發面額為645,885元之支票交付予被上訴人 戊○○○，嗣經上訴人向被上訴人戊○○○催討，被上訴人 戊○○○已返還逾領之200,000元，故被上訴人戊○○○向 上訴人借款金額為1,000,000元等語。惟為被上訴人丙○○ 、戊○○○所否認，並均陳稱：被上訴人戊○○○未於90 年8月21日向上訴人借款，被上訴人丙○○亦未同意作該筆 借款之連帶保證人等語。經查：
㈠、關於被上訴人戊○○○部分：
被上訴人戊○○○於90年8月21日向上訴人借款1,000,000 元，並於該日由其子即上訴人之前理事長葉文彬陪同至上 訴人上開社址，向上訴人員工黃琬珺領取支票號碼AC0000 000號、票面金額645,885元、發票日90年8月21日、付款 人為亞太（現已更名為復華）商業銀行股份有限公司彰化 分行、發票人為上訴人、受款人為被上訴人戊○○○之支 票，並在借據（下稱系爭90年8月21日借據）上「本借款 金額全數收訖」欄內簽名，並按捺指紋，其後，復繳回逾 領之200,000元等情，業經證人葉文彬於上開準備程序期 日，以及在場目擊之上訴人員工許妙鯖於原審證述綦詳（ 見原審卷第56頁、第111頁、第112頁），復有借據、支票 影本、支出轉帳傳票影本在卷可稽（見同卷第42頁、第 178頁、第280頁）。又上開支票業經被上訴人戊○○○提
示，並獲付款之事實，亦有復華銀行股份有限公司彰化分 行93年4月22日（93）復彰字第121號函附卷為證（見同卷 第142頁至第146頁）。被上訴人戊○○○雖否認上開借據 之真正，惟原法院於92年12月4日準備程序期日當庭命被 上訴人戊○○○按捺指紋，併同系爭90年8月21日借據原 本，囑託法務部調查局鑑定之結果，借據上「本借款金額 全數收訖」欄之指紋確與被上訴人戊○○○之指紋相同， 此有該局92年12月19日調科貳字第09200466 740號鑑定通 知書附卷可考（見同卷第101頁、第102頁），堪認系爭90 年8月21日借據確為被上訴人戊○○○所親為無訛，被上 訴人戊○○○否認該借據之真正，自無可採。再者，被上 訴人戊○○○既於90年8月21日向上訴人借款1,000,000元 ，且於同日領取上訴人所簽發票面金額645,885元支票之 同時，即在系爭90年8月21日借據上「本借款金額全數收 訖」欄簽名與按捺指紋，表明業已收到1,000,000元借款 之意，堪信上訴人所辯：被上訴人戊○○○先將部分借款 用以清償89年5月8日借款之餘額等語，應為可採。此部分 借款上訴人雖未現實交付，然被上訴人戊○○○既用以清 償89年5月8日借款之餘額，自應認為亦發生交付之效力。 至於被上訴人戊○○○就已因清償而消滅之同一借款債務 ，再向上訴人重複清償，僅屬上訴人是否因被上訴人戊○ ○○之非債清償，而受有不當得利之問題，並不影響消費 借貸關係之成立。因此，上訴人所辯：被上訴人戊○○○ 於90年8月21日向上訴人借款1,000,000元等語，堪予採信 。
(二)關於被上訴人丙○○是否有擔任前述借款之保證人部分： １、被上訴人丙○○主張：伊未曾在系爭90年8月21日戊○ ○○之借據上簽名或蓋章，亦未同意作該筆借款之連帶 保證人等語。
⑴、查被上訴人丙○○上述主張，核與證人葉文彬於原 審上開準備程序期日所證：系爭90年8月21日借據 上連帶保證人欄內丙○○之簽名，係由其代為簽署 ，被上訴人丙○○並未同意作為該筆借款之連帶保 證人等語相符（見原審卷第111頁、第112頁），上 訴人復未能提出其他證據，足資證明被上訴人葉金 龍確有同意擔任該筆借款連帶保證人之事實，自難 認被上訴人丙○○應就該筆借款負連帶保證之責。 ⑵、證人葉文彬另於台灣彰化地方法院檢察署（以下稱 彰化地檢署）93年偵字第1923號葉文彬偽造文書案 件偵查中亦陳稱：90年8月間，其母即被上訴人戊
○○○向上訴人借一百萬元，是以其父即被上訴人 丙○○擔任連帶保證人，但其父即被上訴人丙○○ 個性就是不願意當保證人，所以保證人欄內「葉金 龍」之署押是其所簽等語（見本院依職權調閱之彰 化地檢署93年度他字第44號偵查卷第22頁、第33頁 ）。又證人葉文彬另於彰化地方法院93年訴字第 366號葉文彬偽造文書案件中亦陳稱：「借錢的部 分他（指其父丙○○）確實不知道．．．我承認簽 我父親的名字，但蓋章是我母親蓋的」等語（見本 院依職權調閱之彰化地方法院93年訴字第366號案 卷第200頁）；證人葉文彬於本院94年上訴字第 1641號葉文彬偽造文書案件刑事庭審理中，就其偽 造丙○○之署押於借款申請書及借據上之事實，復 陳述甚詳（見本院依職權調閱之本院上述刑事案卷 第139、140頁），證人葉文彬亦因而被本院刑事庭 上述案件以偽造文書罪判處有期徒刑六月確定，亦 經本院依職權調閱該刑事案卷查明屬實，由此更足 證明被上訴人丙○○並未於90年8月21日擔任被上 訴人戊○○○上訴人借款之連帶任保證人，自不負 給付系爭款項責任。
２、上訴人雖另辯稱：系爭90年8月21日借據上連帶保證人 欄內「丙○○」印文，與被上訴人丙○○89年2月14日 向上訴人借款之借款申請書上「丙○○」印文相同，被 上訴人丙○○應負表見代理之授權人責任等語。按由自 己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代 理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限 。民法第169條固有明文。惟由自己之行為表示以代理 權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本 人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形 存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託 該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他 人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之 任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任， 未免過苛（最高法院70年度臺上字第657號判例參照） 。經查，系爭90年8月21日借據上連帶保證人欄「丙○ ○」印文，與被上訴人丙○○89年2月14日向上訴人借 款之借款申請書上「丙○○」印文相同等情，為兩造所 不爭執，固堪信為真實。然上開證據僅足證明系爭90年 8月21借據上連帶保證人欄之「丙○○」印文確為真正
，揆諸前揭判例意旨，被上訴人丙○○若無其他民法第 169條所定之表見行為時，自不能以此即令被上訴人丙 ○○負表見代理之授權人責任。況且，表見代理之規定 ，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知或可得 而知表見代理人並無代理權，仍與表見代理人為法律行 為，則第三人之行為即出於惡意或有過失，於此情形， 縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第 169條但書規定，本人自得免負授權人之同一責任。而 依卷附系爭90年8月21日借據所示，該借據上「對保人 」欄均為空白，且證人葉文彬亦證稱：當時對保部分， 其向互助社的人講由伊來處理等語，足見上訴人就該筆 借款並未進行對保程序。倘若上訴人確實踐行借款之對 保程序，即可以發現被上訴人丙○○並未同意作該筆借 款之連帶保證人，亦未授權葉文彬在借據上簽名或蓋章 之情事，故上訴人就葉文彬係無權代理被上訴人丙○○ 為連帶保證之行為，顯然可得而知，依民法第169條但 書規定，被上訴人丙○○免負授權人之同一責任甚明。 ３、綜上所述，被上訴人丙○○就被上訴人戊○○○90年8 月21日向上訴人借款1,000,000元之債務，不負連帶保 證責任，應堪認定。
八、關於被上訴人丁○○是否曾於90年3月29日，邀同其父即訴 外人葉文彬為連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元部分 ：
上訴人辯稱：被上訴人丁○○於90年3月29日邀同葉文彬為 連帶保證人，向上訴人借款1,000,000元等語。為被上訴人 丁○○所否認，並陳稱：伊未於90年3月29日向上訴人借款 ，亦未於借據（下稱系爭90年3月29日借據）上簽名或蓋章 等語。經查：
１、被上訴人丁○○主張：伊未於系爭90年3月29日借據上簽 名或蓋章，未於90年3月29日向上訴人借款1,000,000元等 語。上訴人抗辯稱：證人葉文彬於原審已證稱伊於90年3 月29日以被上訴人丁○○名義向上訴人借款1,000,000元 事先有徵得被上訴人丁○○同意等語。查證人葉文彬於原 審固證稱：「法官問：系爭借款是你處理的？（提示借據 影本）借據上面的．．．簽名，是我幫忙簽的．．．除了 戊○○○（即被上訴人）的部分以外，都是我幫忙簽的． ．．辦理系爭借款的時候．．．丁○○的部分，我記得她 也有同意」等語（見原審卷第111頁第112頁）。惟為被上 訴人丁○○所否認。查：證人葉文彬另於彰化地檢署93年 偵字第1923號葉文彬偽造文書案件偵查中亦陳稱：民國90
年間，其妹丁○○（即被上訴人，以下同）向永生互助社 （即上訴人，以下同）所貸一百萬元，係其以丁○○之名 義所借，非丁○○所借，丁○○之署押係其所簽，一百萬 元也是其所領，迄未交給丁○○等語（見本院依職權調閱 之彰化地檢署93年度他字第44號偵查卷第22頁）；又證人 葉文彬另供承：借據上丁○○的簽名及蓋章，也都是其所 為，沒有經過丁○○的同意等語（見同上第44號偵查卷第 33頁）；證人葉文彬另於彰化地方法院93年訴字第366號 葉文彬偽造文書案件中亦陳稱：「我確實有偽造我妹妹丁 ○○的署押及印文，檢察官起訴編號二、三都實在，我都 承認等語（見本院依職權調閱之彰化地方法院93年訴字第 366號案卷第20頁第21頁）；證人葉文彬於本院94年上訴 字第1641號葉文彬偽造文書案件刑事庭審理中，就其偽造 丁○○之印章、署押於借款申請書及借據上，再持向上訴 人借款之事實，復陳述甚詳（見本院依職權調閱之本院上 述刑事案卷第139、140頁），證人葉文彬亦因上述行為而 被本院刑事庭上述案件以偽造文書罪判處有期徒刑六月確 定，亦經本院依職權調閱該刑事案卷查明屬實，由此足證 被上訴人丁○○未於系爭90年3月29日向上訴人借款1,000 ,000 元，此外，上訴人並未能舉證證明被上訴人丁○○ 確有向上訴人借款，或授權葉文彬在借據上簽名或蓋章之 情事，亦未能說明與舉證證明曾交付1,000,000元借款予 被上訴人丁○○之事實，則上訴人辯稱：被上訴人丁○○ 於90年3月29日曾向上訴人借款1,000,000元等語，自難採 憑。
２、上訴人雖辯稱：系爭90年3月29日借據上借款人欄「丁○ ○」印文，與被上訴人丁○○88年11月17日向上訴人借款 之借款申請書上「丁○○」印文相同，被上訴人丁○○應 負表見代理之授權人責任等語。然查，系爭90年3月29日 借據上借款人欄「丁○○」印文，與被上訴人丁○○88年 11月17日向上訴人借款之借款申請書上「丁○○」印文， 以肉眼觀之，其外觀字體之表示方式，即顯然不同，自難 認為被上訴人丁○○有何表見代理之外觀行為存在，上訴 人上開所辯，亦無可採。
３、如上所述，被上訴人丁○○主張伊並未於90年3月29日向 上訴人借款1,000,000元一節，堪予採信。九、關於被上訴人三人得否請求上訴人同意退股，並返還股金部 分：
按社員申請退股，須以書面提出並經理事會同意。社員之借 款餘額超過股金時，或所擔保借款餘額超過被擔保社員及其
本身之股金總額時，不得申請退股。此有兩造所不爭執之上 訴人章程第19條第1項前段、第20條第1款附卷可考（見原審 卷第26至第30頁）。經查：
㈠、被上訴人丙○○、丁○○均為上訴人之社員，被上訴人丙 ○○至90年3月20日止，持有股金552,000元、被上訴人丁 ○○持有股金474, 200元，亦無積欠上訴人借款或為他人 借款連帶保證人之情事，則其等於92年5月間，以書面向 上訴人申請退股，核與前揭章程規定，並無不合。上訴人 拒不同意被上訴人丙○○、丁○○退股之申請，即屬無據 。被上訴人丙○○、丁○○自得請求上訴人同意其等退股 ，並返還被上訴人丙○○股金552,000元，被上訴人丁○ ○股金474,200元，。
㈡、被上訴人戊○○○為上訴人社員，至90年3月20日止，持 有股金555,400元，固為兩造所不爭執。然被上訴人戊○ ○○確有另於90年8月21日向上訴人借款1,000,000元，既 如前述，且被上訴人戊○○○自90年9月1日起，即未依約 清償本息之事實，亦有借據、社員個人股金及借款總帳影 本在卷為證，經核相符，而被上訴人戊○○○復未主張並 舉證證明業已清償上開借款本息之事實，足見被上訴人戊 ○○○積欠上訴人之借款餘額確已超過股金數額，揆諸首 揭章程規定，被上訴人戊○○○自不得向上訴人申請退股 。因此，被上訴人戊○○○請求上訴人同意其退股，並返 還股金555,400元，即非正當。
十、關於上訴人之抵銷抗辯有無理由部分：
上訴人辯稱：退步言之，若被上訴人丙○○、丁○○、戊○ ○○三人得申請退社領回退股金，則伊主張以伊對被上訴人 三人所負之退還股金債務，與被上訴人三人對伊所負之借款 債務及連帶保證債務相互抵銷，抵銷後，被上訴人丙○○、 戊○○○尚應連帶給付上訴人借款本金1,114,832元，及自 93年11月25日起之利息、違約金；被上訴人丁○○尚應給付 上訴人借款本金765,528元，及自93年11月25日起之利息、 違約金等語。經查，被上訴人丙○○、丁○○並未積欠上訴 人任何借款，亦未作為他人借款之連帶保證人，既如前述， 則上訴人對於被上訴人丙○○、丁○○即無任何借款或連帶 保證債權存在，故上訴人就被上訴人丙○○、丁○○所為抵 銷抗辯，亦屬無據，不能採取。至被上訴人戊○○○部分， 因尚欠上訴人借款債務，且其所欠之借款金額超過持有之股 金數額，不能申請退股之情，已如上述，則上訴人就被上訴 人戊○○○部分所為抵銷之抗辯，即無庸審究，併予敘明。十一、綜上所述，被上訴人丙○○、丁○○依據上訴人章程第19
條第1項之規定，請求上訴人同意被上訴人丙○○、丁○ ○退股，並退還被上訴人丙○○552,000元，被上訴人丁 ○○474,200元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日即92 年8月15日（見原審卷第37頁）起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，洵屬正當，原審就此部分，為被 上訴人丙○○、丁○○勝訴之判決，並依兩造之聲請，各 酌定相當擔保金額，分別為「准」、「免」假執行之宣告 ，核無不合，彰化縣永生儲蓄互助社上訴論旨，就此部分 ，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回 。
十二、本件關於本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法 及舉證，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 併敘明。
貳、關於反訴部分：
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第260條第1項所謂「反訴之標的與本訴之標的 及其防禦方法有牽連關係」者，乃指反訴標的之法律關係與 本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本 訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關 係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張 之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所 主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係 發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部 分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件上訴人於本訴部分 ，係以兩造間之消費借貸法律關係作為防禦方法，則上訴人 於原審以同一消費借貸之法律關係作為反訴標的，提起反訴 ，按諸前揭說明，應認反訴之標的與本訴標的具有牽連關係 ，故上訴人於原審對被上訴人丙○○等三人提起反訴，尚無 不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2 項分別定有明文。本件上訴人於原審提起反訴，反訴起訴狀 送達被上訴人（即被上訴人三人）後，上訴人將反訴部分訴 之聲明由：「㈠被上訴人丙○○、戊○○○應連帶給付上訴 人226,600元，及自92年8月22日起至清償日止，按週年利率 百分之9計算之利息，並自92年8月22日起至清償日止，按上 開利率百分之30計算違約金。㈡被上訴人丁○○應給付上訴 人721,175元，及自92年8月22日起至清償日止，按週年利率
百分之9計算之利息，並自92年8月22日起至清償日止，按上 開利率百分之30計算之違約金」，擴張為：「被上訴人丙○ ○、戊○○○應連帶給付上訴人1,114,832元，及自93年11 月25日起至清償日止，按週年利率百分之8. 4計算之利息， 並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之30計算 之違約金。㈡被上訴人丁○○應給付上訴人765,528元，及 自93年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之8.4計算 利息，並自93年11月25日起至清償日止，按上開利率百分之 30計算之違約金」，核其性質均屬不變更訴訟標的而為訴之 擴張，依上述說明，並無不合，均先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人（即第一審反訴原告，以下稱上訴人）主張：被上訴 人丙○○（即第一審反訴被告，以下稱被上訴人）於89年2 月14日，邀同被上訴人戊○○○為連帶保證人，向上訴人借 款1,000,000元，至93年11月24日止，尚積欠上訴人借款本 金730,000元、利息197,993元、違約金59,397元，合計 987,390元。被上訴人戊○○○先後於89年5月8日、90年8月 21日邀同被上訴人丙○○為連帶保證人，各向上訴人借款 1,000,000元，至93年11月24日止，被上訴人戊○○○尚積 欠上訴人借款本金1,000,000元、利息280,043元、違約金
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