臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度選上更(一)字第176號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 游琦俊 律師
羅豐胤 律師
被 告 乙○○
選任辯護人 羅豐胤 律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中
地方法院94年度選訴字第1號中華民國94年10月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度選偵字第52號、94
年度選偵字第5號，追加起訴案號：94年度選偵續字第4號），提
起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續意圖使候選人不當選，以文字、演講，傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。緩刑貳年。褫奪公權貳年。乙○○共同連續意圖使候選人不當選，以文字、演講，傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。褫奪公權貳年。
事 實
一、丙○○與乙○○係兄弟關係，緣因丙○○與甲○○同為第6 屆立法委員台中縣區候選人，丙○○、乙○○二人竟基於使 候選人甲○○不當選之概括犯意聯絡，先於民國93年11月28 日12時10分許，在臺中縣太平市○○里○○路○段32巷口「 玉林宮」前之宣傳車上，由宣傳人員持內容為【「江三成」 回扣第一？】之不實標語，並輪流在宣傳車上演講，不時以 「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「甲○○錢多 第一名」等言語向該處不特定民眾發表言論。復於93年12月 1日晚上，在臺中縣太平市地區，放置【「江三成」回扣第 一？】等標語在宣傳車上，發表同前不實言論，誣指甲○○ 涉嫌貪污、收取回扣、說謊及欺侮災民，目的顯然在使選民 產生江立法委員候選人連福品德操守不佳之印象，影響甲○ ○之聲譽，而不將票投予甲○○，足以生損害於公眾對於立 法委員選舉之公正性，並生損害於甲○○之競選權益。二、案經甲○○訴由台中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○、乙○○均供承有於93年11月28日12時10分 許，在臺中縣太平市○○里○○路○段32巷口「玉林宮」前
之宣傳車上，由宣傳人員持內容為【「江三成」回扣第一？ 】之標語，並輪流在宣傳車上演說，不時以「江三成回扣第 一？」、「膨風第一名？」、「甲○○錢多第一名」等言語 向該處不特定民眾發表言論，但否認93年12月1日晚上之事 及有何違反公職人員選舉罷免法第92條之犯行。均辯稱：於 93年12月1日晚上我們二人均不在宣傳車上，不知此事；又 我們二人雖於93年11月28日有上揭行為，惟此乃本於選舉期 間選民的疑問，且坊間流傳已久，不是我們自創的，經過剪 報後，發現選民的疑問，並非空穴來風，我們才會在公開的 場合，以質問的口氣要求告訴人公開說明，告訴人可以在公 開的場合提出說明，讓選民有所抉擇，且我們質疑的事項， 為公共事項，屬於可供公眾評論之事，告訴人當時既為現任 太平市市長，又為第6屆立法委員候選人，自有釋疑之義務 ，以供選民公評、判斷，我們二人並非無中生有或虛構事實 而有意圖使告訴人不當選之惡意云云。經查：
㈠上開事實，業據告訴人甲○○指訴甚詳，並有93年11月28日 及12月1日之現場光碟、翻拍之相片等附卷，可資佐證。 ㈡經原審勘驗93年11月28日在太平市玉林宮現場之光碟結果： 全長共計一分二十秒。內容為：「（歌聲）各位鄉親父老大 家好，市長第一名，立委最打拚，立法委員候選人登記第六 號‥‥（吵雜聲不明）甲○○向大家請安問好，六號甲○○ ‥‥六號甲○○‥‥新希望‥‥六號甲○○為我們‥‥（吵 雜不明）六號甲○○為我們‥‥，（歌聲摻雜人聲過於吵雜 無法辨識具體內容）（另一人聲）六號甲○○‥‥市長第一 名‥‥第一名‥‥拿回扣‥‥（吵雜聲無法辨識）膨風第一 名、膨風第一名‥‥甲○○回扣都拿三成，是不是？來說明 ，不敢說明落跑喔。」但是這片光碟沒有影像，只有聲音（ 見原審卷第99頁）。原審勘驗93年12月1日被告之宣傳車於 太平市宣傳之光碟結果：全長共計五分。內容為：「為九號 丙○○之競選宣傳車之競選語言，均不時重複相同競選語言 ，起訴書列上疑有爭議競選語言有『中山路的鄉親，，，， 甲○○你什麼第一名？甲○○膨風第一名，甲○○錢多第一 名，甲○○欺負災民第一名，甲○○太平建設排無名‥‥， 怨嘆甲○○的人，票投九號丙○○』，全程至光碟完，不時 重複上述語言，並要選民用選票牽成丙○○，並於四分九秒 及約四分五十四秒時，影帶畫面可見於宣傳車上懸掛【「江 三成」回扣第一？】之標語共有兩次」，有原審勘驗筆錄附 卷可稽（見原審卷第98頁）。又93年11月28日之事實，並經 證人董叔崢於偵查中證稱：「照片所拍攝位置場景，我均在 場。當時是93年11月28日約中午1點左右，我人在江立委的
競選總部，住在太平市○○路，聽選民打電話來說丙○○及 乙○○二人要帶人到太平市○○路玉林宮鬧事。主要是當天 馬英九下來替甲○○造勢，所以他們故意要去挑釁。我就趕 去看，我到的時候此部宣傳車就已在現場，車上有乙○○及 丙○○，他們二人輪流拿麥克風在亂罵，內容就是欺侮災民 第一名、拿回扣第一名，人家說他是江三成、錢多第一名、 膨風第一名等言語，我到時他們已在廣場那罵很久，馬英九 、甲○○等前往拜拜的人不理他們而離開。」等語（見94年 度選偵續第4號卷第13頁）。此外，並有翻拍相片8張（見93 年度選偵字第52號卷第23至26頁）。是以被告二人有於93年 11月28日中午，在太平市玉林宮前，有使用該【「江三成」 回扣第一？】標語，並以上開話語演講之事實，應堪認定。 ㈢被告二人雖均否認有於93年12月1日晚上之事實，惟查93年 12月1日晚上在臺中縣太平市地區出現之宣傳車，不論外型 或配置，均與93年11月28日在臺中縣太平市「玉林宮」前出 現的宣傳車相同，有翻拍相片4張在卷可按（見93年度選偵 字第52號卷第27、28頁），且該宣傳車廣播之內容，亦與93 年11月28日宣傳車所廣播之內容大致相同，有原審勘驗筆錄 可憑。參以被告二人均坦承：於93年12月1日白天，在太平 市一江橋造勢，以該宣傳車宣傳時在場等情。則渠等對同日 晚上之事，衡情應能知悉。再者，被告二人於93年11月28日 即知有上揭內容之播放，被告二人並親自參與，其後宣傳車 所播放的內容及使用之標語，又與先前廣播的內容及標語幾 乎完全相同，被告丙○○身為候選人，被告乙○○為其助選 員，先前被告二人親力親為，並沿用相同的內容及標語作為 文宣，而且當時距離投票日已極為接近，選戰日益激烈，被 告一人對於其宣傳車使用之標語及播放之內容，自難諉為不 知。被告等所辯於93年12月1日晚上，渠等均不知此事云云 ，顯係避重就輕之詞，不足採信。
㈣證人陳見連於原審證稱：（辯護人問：你在第六屆立委選舉 期間，在座的丙○○有無和你拜票，情形如何？）有，當時 我在家裡工作他去拜票，那時很多人去，第一次在外面拜票 ，我有看到，第二次他到家裡，我才比較認識他。（辯護人 問：他拜票的中間，有無反應何事？）我有說中山路那邊有 一個停車場，為何蓋好後沒有使用，到底是有何問題，除此 之外還有菜市場，收租金，報紙上大幅報導，我不知道是何 事。（辯護人問：有無反應市長的任何問題？）有，我說停 車場是否花費不當，人家說是江三成，當初我不了解這件事 情，我以為是人家開玩笑。（辯護人問：你認為綽號江三成 ，是何意？）是不就是工程款收了三成。（辯護人問：你在
當時提起這件事情時，江三成、停車場、菜市場的問題，是 否想要瞭解這些事情？）有。我覺得把這件事情弄清楚，對 選舉會比較好。〔審判長請檢察官行反詰問〕（檢察官問： 那時候江三成的綽號如何來的？）我在工地吃自助餐，我們 一起吃飯別桌的人，有人說，他們說，可能是有拿回扣。（ 檢察官問：你有無問過隔壁的人，為何會叫江三成？）我沒 有問。（檢察官問：你有無去瞭解或是查資料為何他會叫江 三成？）沒有，我也沒有能力去查。」等語（見原審卷第 137、138頁）。證人張南松於原審證稱：「（辯護人問：在 這次第六屆立法委員選舉期間丙○○有無拜票？）有。當時 我在工廠，他們來拜票，我看報紙或聽到別人說，都有提到 江三成的事情，大家都聊這件事情，我們趁選舉期間，來查 證一下，像是看板、公用措施部分，來反應一下。（辯護人 問：你在選舉期間內，有反應此事，對這些事情，當時有無 想要瞭解真相？）我們在工廠員工很多，選舉期間，就說江 三成是什麼一回事，是否如果丙○○當選，可以查證一下， 該我們瞭解。（辯護人問：就你所謂的江三成是何意？）我 也不知道，後來才知道，是在工程款後有三成或是幾成，就 好像人家在說紅包來或是類似紅包本的，想說趁選舉時，請 他們替我們查明，讓我們瞭解，這件事情，大家都在說，報 紙都在刊登。〔審判長請檢察官行反詰問〕（檢察官問：你 跟丙○○反應的目的為何？）希望他當選時，幫我們查證， 是否確有此事，因為我們小市民沒有辦法查證。‥‥（審判 長問：你是在哪年的報紙有寫到此事？這是很久了事情，因 為江市長連任八年，這八年期間，有選舉前，就會特別報導 這些事情。（審判長問：你看到的報導內容為何？）他在太 平市有建設停車場，但是做好沒有車停車，是否有官商勾結 ，納骨塔也是一樣。（審判長問：你有看過報紙有刊登對甲 ○○的道歉啟事嗎？）有看過，內容太久記不起來。（審判 長問：何原因和他道歉？）就是九二一公園，市民抗議，我 只記得是這一回事。（審判長問：應該是選民刊登對甲○○ 的道歉？）這個沒有看過。我剛才說的是甲○○對市○○道 歉啟事。〔審判長請受命法官詢問證人〕（受命法官問：你 平常看何報紙？）中國時報、自由時報、聯合報。（受命法 官問：你在八十九年九十年間，看得是什麼報紙？）中國時 報、自由時報。（受命法官問：八十九年間，有台中縣縣民 ，呂春燕因涉及與本件相同的系爭情形，而刊登道歉啟事， 誣指甲○○是江三成，有無看過？）我沒有看過。（受命法 官問：為何沒有看到？）因為如果工作忙，就沒有看。（受 命法官問：你有無看過其他人有刊登對甲○○是江三成誤會
的道歉啟事？）沒有。（受命法官問：既然都沒有為何你們 會說甲○○就是江三成？）我的意思說，大家在泡茶、喝酒 的時候，都是再說這些事情，報紙也有在刊登，正好選舉， 讓候選人知道。（受命法官問：你所說的事情，包括停車場 、納骨塔都是發生在八十九、九十年間的事情，為何到九十 三年的時間還這樣說？）因為我們沒有辦法查證，正好選舉 他們在拜票，反應給他們知道。（受命法官問：為何不透過 告發的情形，檢舉甲○○？）我們不會，也不了解這個程序 。」等語（見原審卷第139至142頁）。證人陳瑩燦於原審證 稱：「（辯護人問：你有無在這次立委選舉期間，有無擔任 丙○○的助選人？）有，我當時是開車載他去拜訪，順便幫 他發放文宣品，我也陪同他拜訪選民。（辯護人問：你在這 次立委選舉期間，陪丙○○拜票時，有無聽過選民對丙○○ 反應甲○○的事情，經過為何？）拜訪期間，聽到不少反應 ，他們對甲○○稱為江三成，我們也很好奇，還問他為何這 麼說，他們說，有像花園公墓、第一市場違約收租金的事情 等事情，丙○○就請我們工作人員去求證，我當時有去問太 平市民代表，他就拿出個人資料，剪報、我們就拿回總部， 就開始繼續蒐集，證實有這些報導，針對這些資料，有製作 一些文宣。（辯護人問：除了這些東西外，有無其他求證？ ）黃存中提供剪報資料外，還蒐集到一、二項，來質疑甲○ ○的一些事情。（辯護人問：你們製作這些東西的用意為何 ？）文宣是義工製作的，他們製作好，提供給我們，他們製 作一些類似看板的東西。（辯護人問：〔請審判長提示偵卷 第23頁至第24頁本案系爭之「江三成回扣第一？」標語牌〕 你所說的標語牌是否如照片所示？）是的。（辯護人問：他 們製作東西的用意為何？）這些義工想說，是否類似這些事 情，甲○○對此提供一些回答或是解釋，我們因為有選民這 樣反應，代表選民對甲○○提出一些疑問，請他給選民回答 或是交代。（辯護人問：你求證的答案、結果，有無回報丙 ○○知道？）那時候拿回來的資料有和丙○○報告，他有稍 微看過，瞭解事情內容的經過，其他蒐證就是由工作人員為 之。（辯護人問：你的蒐證結果有向丙○○報告，他有何反 應或是指示？）他沒有很明確的指示要怎麼做，我們工作人 員針對蒐集的資料製作一些東西。〔審判長請檢察官行反詰 問〕（檢察官問：你有向黃存中拿些剪報資料，是關於哪方 面的？）他在市民代表會向甲○○提出的質疑，包括，市公 所發包的案件，很接近底標，類似圍標、借牌的情形。（檢 察官問：甲○○有無對此做出反應？）剪報中，沒有甲○○ 回應的情形。（檢察官問：你所謂的繼續蒐證所指為何？）
針對那些問題，像是第一市場違約收租金、借牌違規的事情 ，有的部分有，有的部分選民說的不夠，就選民提出的問題 ，我們就繼續蒐集的剪報。（檢察官問：義工製作看板資料 來源？）因為義工會在我們總部出出入入，他們就在裡面幫 忙，我們在做什麼東西，他們會看到，也會問，我們就會跟 他說，就會拿剪報給他看。他們何時作，我們不知道。（檢 察官問：看板是何人架在宣傳車上的？）當時我沒有看到。 （檢察官問：玉林宮時，當時被告丙○○有無在宣傳車上？ ）有。‥‥（審判長問：你們蒐集剪報資料時，有無蒐集到 有人用江三成來宣傳，後來被判違反選罷法的相關報導？） 我們沒有看到。（審判長問：選民有無提到因用江三成宣傳 而被判刑的情形？）選民沒有提到，只是反應問題。（審判 長問：有無看過市民對甲○○刊登道歉啟事？）我個人不知 道。（審判長問：你們對於聽到江三成是哪年的事情？）去 年九十三年八、九月份。太平市市民對甲○○的稱呼，這是 我們聽到的，所以我們才會去問，市民才對此提出質疑。（ 審判長問：市民有跟你們反應，是反應哪年的事情？）沒有 ，因為我們選舉拜訪的人很多，都會聽到類似的問題，每個 人說的都差不多，像是花園公墓、市場、停車場，這些工程 的問題，我們才會去蒐集求證。（審判長問：江三成最早的 稱呼是從哪知悉的？）最先是從選民那邊得知，後來才蒐集 剪報的。」等語（見原審卷第142至146頁）。以上證人之證 言，最多只能證明證人陳見連、張南松曾經聽聞坊間有關於 甲○○之一些傳言，於被告丙○○向選民拜票時，曾經向被 告丙○○反應，或證人陳瑩燦曾經聽聞選民之反應意見而已 。並無法作為被告丙○○查證經過之證明；亦不能以此等市 井傳言，作為告訴人有此等傳言所述事項之論據；更難上開 證言，資為被告行為合理化之依據。因此，上開證人之證言 ，尚不足為有利於被告之證明。
㈤就被告等於原審提出之剪報資料，經被告等特別以彩色筆圈 畫標記者，分別有如下之內容：
⒈88年12月7日台灣日報：「甲○○表示，災民提出四項訴 求，包括指稱他官僚鴨霸、私吞災民慰助金，甚至指他是 重建最大的障礙及有「江三成」之稱，是太平市的公敵。 他認為災民的指控顯與事實不符，有誹謗之嫌。而蛋洗公 所，更有污辱公署之嫌，他將追究責任不排除提出告訴。 」（見原審卷第22頁）。該篇新聞主要是報導九二一受災 戶，因不滿震災房屋毀損鑑定結果，及市公所處理不當， 前往太平市公所抗議之情形。該篇中並無任何關於災民、 抗議團體質疑市長甲○○品德、操守，或災民等有何指稱
甲○○為「江三成」之報導。
⒉89年11月30日聯合報：「市民代表黃存忠說，市公所在去 年九二一地震後，緊急命令期間，有部分發包工程，決標 價與底價相當接近，有的決標價佔底價高達百分之九十五 以上，其中金額最較大的第一花園公墓納骨塔工程，底價 為八千七百四十萬元，決標價則為八千二百六十萬元，比 例就為百分之九十四點五一。緊急命令到期之後，市公所 公開招標的工程，決標價與底價差距就大了，有的壹佰萬 元工程，只要六十多萬元可以得標，為何公開招標決標價 與底價差距那麼大，反觀在緊急命令期間發包工程，決標 價與底價差距如此小，令人不解。」（見原審卷第23頁） 。該部分報導之內容，黃存中並未針對甲○○個人之操守 ，有所質疑。而該篇其他內容，並無任何關於甲○○有何 不當行為之報導。
⒊90年6月22日自由時報：「市代會除決議通過要求公所重 新調整市代會預算外，並質疑公所辦理納骨塔修復及新平 停車場工程疑雲重重，疑有包商借牌、圍標及洩露底價之 嫌，將移請檢調單位調查；」（見原審卷第24頁）。該篇 中亦無關於市民代表質疑市長甲○○個人操守之報導。 ⒋92年6月19日中華日報：「該案檢方不排除其中有利益輸 送因素，正往上偵辦中。太平市第一花園公墓納骨塔，於 九二一地震時被震毀，重建工程由太平市公所發包興建， 總工程費八千餘萬元，檢方調查發現工程沒有辦理公開招 標，而是依據九二一緊急命令以比價方式由縣議員賴瑞珠 透過其丈夫胡金章向廠商借牌比價承包。檢方先後傳訊甲 ○○、賴瑞珠及胡金章到案，甲○○、賴瑞珠皆否認借牌 比價，但胡金章坦承借牌，‥‥檢方懷疑其中有利益輸送 弊端，正深入偵辦中。」（見原審卷第25頁）。該篇報導 ，並未明確指出甲○○有何涉案情節。
⒌89年12月29日中國時報：「台中縣太平市長甲○○、市代 主席廖鳳山的特助賴志明，涉嫌勾結太平市第一公有市場 管理員梁見喜等人，非法在市場騎樓設攤，向流動攤販收 取每攤一日七百到八百元的租金，共獲不法租金六百萬元 ，台中既檢署偵結，將甲○○等五人起訴，請求法官處以 甲○○有期徒刑六年。」（見原審卷第26頁）。該篇內容 係引述檢察官起訴書內容之摘要，而為報導。
⒍89年12月29日聯合報：「台中縣太平市長甲○○涉嫌夥同 太平第一公有市場管理員梁見喜等五人，在市場違規設攤 收取規費，法務部黑金查緝中心台中特偵組指揮調查局中 部機動組偵辦，昨天依違反貪污治罪條例將江連伏倒五人
提起公訴，分別求處徒刑六至七年。」。（見原審卷第27 頁）。該篇內容係引述檢察官起訴書內容之摘要，而為報 導。
⒎90年8月24日台灣日報：「市代黃存忠也提案，外傳市公 所辦理八十九年度工程，疑有化整為零將採購金額壓低， 成為可限制性招標，而不對外公開招標，似有規避政府採 購法規定之嫌，‥‥由於市代會許多提案如同狗吠火車， 雖然函送有關機關，但林錦堂也表示，函送相關機關都有 如函送包庇機關」（見原審卷第29頁）。該篇主要係對於 太平市公所與市代會間之爭執問題，而為報導。 ⒏立法院新聞知識管理系統：「何秀鳳昨天在市政總質詢時 表示，有民眾及清潔隊員向她反應，市公所清潔隊從民國 八十七年底開市進行資源回收變賣作業以來，只有少數特 定的廠商在承攬這項業務，有迴避政府採購法之相關規定 ，而且秤重不實，疑有圖利特定廠商之嫌。經她要求政風 室加以調查是否暗藏弊端，政風室卻找不到早期的原始資 料，令人不滿。」（見原審卷第28頁）。該報導係引述【 0000-00-00台灣時報中縣市綜合黃國斌】報導之內容，惟 以該資料電腦列印之時間，為「2005/5/9」觀之，顯見該 所謂查證資料，並非被告等於競選宣傳時，即已取得之資 訊，而係於本件訴訟中，臨時取得者，自難作為認定被告 等所謂查證之依據。
本院綜核上開剪報內容，認為其中部分僅係報導太平市公所 或甲○○之措施不當、或與市代會間之爭執，並未指涉告訴 人有何犯罪行為；上開剪報雖另亦有關於甲○○涉案之報導 。惟查「中興東路立體停車場興建工程」、「九二一地震災 後復建工程第一、二、三、四區墓基復建工程」案件，業經 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年12月28日以92年度偵 字第5840號、92年度偵字第18772號為不起訴處分確定，有 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、不起訴處分書，附卷可 稽；「台中縣太平市第一公有零售市場私設攤位出租」案件 ，關於甲○○部分，業經臺灣臺中地方法院於90年6月15日 以89年度訴字第3114號判決無罪，經本院於92年4月15日以 90 年度上訴字第1456號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表、本院判決附卷可稽。況且，依上開 前案記錄表，甲○○並無任何因貪污或瀆職案件，被法院判 處罪刑之紀錄。因此，本件所謂「江三成回扣第一」、「膨 風第一名」、「甲○○錢多第一名」之說，均屬虛妄之詞， 乃屬不實之事項，更足以毀損甲○○之名譽。
㈥查被告丙○○與告訴人甲○○為同一選區之立法委員候選人
，於選情激烈之際，候選人之一言一行、一舉一動，自應謹 慎為之，更不可無的放矢，或捕風捉影，指涉未經證實之事 項，以圖醜化選舉對手，藉以打擊選舉對手之名譽，而影響 選民之投票意願或趨向，此乃公職人員選舉罷免法第92條規 定之基本精神，更是民主選舉應有之態度。按告訴人甲○○ 縱曾因案被偵辦或起訴，惟其所涉案件，於選舉之前多時， 早經檢察官不起訴處分或法院判決無罪確定，且此等司法偵 審結果，或已見諸新聞報章，或可由公開查詢之方式得知， 如欲查證，並非難事。被告丙○○於警詢時，供稱：「（問 ：你是否認識甲○○先生？有沒有恩怨？）同是候選人。無 。（問：你對甲○○的事情了解嗎？）不清楚。（問：你是 否知道甲○○已登記為第六屆立法委員候選人？）知道。‥ ‥在蒐證照片中有「江三成回扣第一」、「建設倒數第一」 之標語，是否為你所主張？）不清楚。（問：當這些標語的 意思你有經過查證嗎？這些字眼是否為你之意思製作？）不 清楚。不是候選人製作。」等語（見93年度選偵字第52號卷 第7至9頁）。可見其並未作任何查證，而逕以宣傳車上標語 、或演講之公開方式，不斷對於不特定人傳播，顯已逾越所 謂「質疑」之程度。又上開證人陳見連、張南松、陳瑩燦等 人係聽聞別人說江「三成」之事情，渠等並未親見或親聞甲 ○○有收取回扣三成之情事，則其等之證言，更不足作為被 告等已經合理查證之證明。因此被告等一再以「江三成回扣 第一」等言語，提出所謂之「質疑」，實係基於惡意誹謗之 目的而為，自難阻卻其違法性，即無免責之餘地。且被告等 在競選期間為之，其等行為之目的，均係在打擊告訴人之選 情，均有意圖使告訴人不當選為目的，自足生損害於告訴人 ；且由被告等之行為，亦足以使選舉產生不正確之結果，損 及立法委員選舉之公正性，而生損害於公眾之利益甚明。 ㈦綜上所述，被告丙○○、乙○○所辯，均係事後卸責之詞， 不足採信，本件事證明確，被告等犯行，均堪認定。二、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日 施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前 段規定，應適用行為時之法律。核被告丙○○、乙○○所為 ，係犯公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選， 以文字、演講，傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪 。被告二人間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。被告等多次犯行，時間緊接，犯罪手法及構成要件均相 同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以 一罪，均並加重其刑。原審未察，遽為被告等無罪之諭知， 尚有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤
銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所 受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害 ，及犯罪後態度等一情狀，分別量處如主文第二項、第三項 所示之徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告丙○○ 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表在卷可稽。其經此次教訓，當知警惕守法，應無再 犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修 正後刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑二年，以啟自新 。被告犯公職人員選舉罷免法第92條之罪，經判處有期徒刑 ，依同法第98條第2項、修正前刑法第37條第2項，各宣告褫 奪公權二年。被告乙○○於87年間因違反公職人員選舉罷免 法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月，緩刑二年 確定，於緩刑期滿未經撤銷該緩刑之宣告，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告乙○○之緩刑雖因未被 撤銷，其刑之宣告失其效力，與未判處有期徒刑者同。惟本 院審酌被告乙○○之犯罪情節，以其在前既曾因違反公職人 員選舉罷免法案件，經法院諭知緩刑，事後應當更加警惕， 以免再犯相同之罪，始符合法院諭知緩刑之本旨，惟其仍再 犯相同之罪，本院認為實不宜再為緩刑之宣告，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第92條、第98條第2項，修正後刑法第2條第1項、第74條第1項第1款、第37條第2項、修正前刑法第11條前段、第28條、第第56條、41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌
法 官 郭 同 奇
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 95 年 9 月 1 日附錄論罪科刑法條
公職人員選舉罷免法第92條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
Ａ