臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上重訴字第40號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號（
選任辯護人 楊雯齡律師
張居德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院94年度易字第1156號，中華民國95年5 月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6724號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重合計零點叁陸公克）沒收銷燬之；摩托羅拉牌Ｖ三六五型行動電話機壹具（序號000000000000000號）沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣貳萬叁仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○有竊盜、搶奪等前科，於民國八十七年九月間因搶奪 案件，經臺灣彰化地方法院於八十八年六月二十五日判處有 期徒刑二年確定；再於八十七年七月間因竊盜案件，經臺灣 彰化地方法院於八十七年十月一日判處有期徒刑四月確定， 前開二罪定其應執行刑有期徒刑二年三月確定，入監執行後 ，於八十九年九月十五日縮短刑期假釋出監，八十九年十一 月二十八日假釋縮刑期滿，未經撤銷，視為執行完畢。仍不 知警惕。
二、丙○○於不詳時地，向不詳年籍、姓名，綽號「阿牛」、「 阿志」之男子販入第一級毒品海洛因後，竟於約九十三年十 二月間，起販賣第一級毒品海洛因以賺取差價營利之概括犯 意，自九十三年十二月間某日起，至九十四年九月間某日止 之期間內，以其所有摩托羅拉Ｖ三六五型行動電話機為工具 （內裝置0000000000號門號卡），連續販賣第一 級毒品海洛因予甲○○、陳嘉琳、張智豪三人，其詳如下： ㈠甲○○自九十三年十二月間某日起，至九十四年五月十五日 止，以0000000000號行動電話，撥打丙○○之0 000000000號行動電話予丙○○，向丙○○購買第 一級毒品海洛因計四次，前三次每次一包，以每包新臺幣（ 下同）一千元之價格購買，第四次（即九十四年五月十五日 十六時許）購買二包，計二千元，並於彰化縣花壇鄉○○○
路旁及彰化縣花壇鄉○○路○段八三三號游泳池旁等地交易 。嗣於九十四年五月十五日十六時許，在彰化縣花壇鄉○○ 路○段八三三號欲前交易時為警查獲，並在丙○○所駕駛不 知情之林麗華所有之車牌號碼Ｘ二－０五三三號自用小客車 之副駕駛座位底下，扣得丙○○所有欲販賣，惟尚未交付予 甲○○之第一級毒品海洛因二包（驗後淨重合計０．三六公 克）而未遂。
㈡陳嘉琳自九十四年五月間某日起，至九十四年八、九月間某 日止，以其住處之000000000號家用電話，撥打丙 ○○0000000000號行動電話，向丙○○購買第一 級毒品海洛因計二十次，其中五次購買五百元，另十五次購 買一千元，雙方並均於彰化縣花壇鄉○○路文德宮交易妥。 ㈢張智豪於九十四年六至八月間之某二日，以0000000 000號行動電話，撥打丙○○之0000000000號 行動電話，向丙○○購買第一級毒品海洛因計二次，每包一 千元，一次買一千元，一次買二千元，雙方並均於彰化縣花 壇鄉○○路某汽車教練場後面交易妥。
三、嗣於九十四年九月二十三日上午七時許，經警持搜索票在丙 ○○位於彰化縣花壇鄉○○村○○路○段十六巷二十七號住 處查獲，並扣得其所有之摩托羅拉牌Ｖ三六五型行動電話機 一具（序號000000000000000號）及機內之 0000000000號ＳＩＭ卡一枚，始查悉上情。四、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑，臺灣彰化地方法院彰化簡易庭認有 刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之情形，而改依 通常程序審理，並與丙○○另案被起訴之販賣第一級毒品案 件合併審理。
理 由
甲、下列證人甲○○等人（詳后）之警訊、偵訊證述固屬被告以 外之人於審判外之陳述，然本案當事人於本院調查證據時， 就此證據能力問題並未聲明異議，且本院審酌上開筆錄作成 之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二 項規定，視為有同條第一項之同意，自得為證據，合先敍明 。
乙、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承交付第一級毒品海洛因予甲○ ○、陳嘉琳二人，惟矢口否認另有交付毒品予張智豪情事， 並辯稱伊僅係代甲○○、陳嘉琳二人購買毒品，現已知錯， 請求從輕云云，惟查：
㈠甲○○部分：
①證人甲○○於警詢中證述其於九十四年五月十五日十六時許 ，在彰化縣花壇鄉○○村○○路○段八三三號，坐在被告丙 ○○駕駛之車牌號碼Ｘ二－０五三三號車內為警查獲，當時 在車內查獲之空塑膠袋一個及注射針筒二支是伊所有，但另 二包海洛因是被告所有；伊曾在被查獲前三天施用過第一級 毒品海洛因等語。再於原審法院審理時結證伊坐上被告上開 車輛約二分鐘就被警方查獲，上車前只看到被告，除此之外 沒有看到還有其他人在場，上車後也只有被告與伊在車上； 伊一上車就看到有二包海洛因放在駕駛座排檔桿旁，因警方 前來盤查，應該是被告將該包海洛因弄到副駕駛座下面，因 為當時只有伊與被告在車內，所以伊認定是被告弄的；伊上 車時還帶有注射針筒及空塑膠袋，被警方查獲時伊亦有承認 有施用海洛因等語。證人迭次之證述主要情節均相符合，且 證人甲○○於被警員查獲時即坦承有施用第一級毒品海洛因 犯行，扣案之注射針筒二支及空塑膠袋一個亦為其所有，則 其當無需否認扣案之海洛因為其所有之必要，故證人前揭證 述，應堪採信。
②被告雖曾於偵審中否認犯行，惟其於偵查中辯稱扣案之第一 級毒品海洛因係其友人高翌哲（音譯）所有，然於原審法院 審理時改稱係證人甲○○所有，前後所為之辯述已屬不一。 又證人甲○○於為警查獲時，為警扣得施用海洛因之注射針 筒及空塑膠袋，並隨即坦承其有施用第一級毒品海洛因，已 如前述，如扣案之海洛因為其所有，當無須加以否認之必要 ，及要求被告為其擔負持有扣案之海洛因之刑責。再被告於 警詢中供稱：查獲之白色粉末都是海洛因，是伊自己的，全 部都是伊自己施打用的；上開毒品是在九十四年五月十五日 十四時許，在彰化市○○路「明星撞球場」內，向一名綽號 「阿志」之男子以二千元購得，當天剛買回準備施用就被警 方查獲；伊不知道甲○○有無施用毒品之習慣，因伊沒有看 到甲○○在車內施用毒品；警方並無以暴力脅迫或利誘取供 ，於警局所為之陳述，亦是在意識清楚下所為之陳述等語。 綜上所述，被告於偵審中所為之辯解前後不一，且其於警詢 時所為之陳述，係在無員警暴力脅迫或利誘取供，並於意識 清楚下所為之陳述，另證人甲○○亦無由被告為其擔負刑事 責任之必要，故認應以被告在警詢時所為之海洛因為其所有 之供述為實在可採，其於偵審中所為之辯解無非係事後卸責 之詞，要無可採。
③扣案之白色粉末二包，經法務部調查局檢驗結果，均確屬第 一級毒品海洛因（驗後淨重合計０．三六公克）無訛，有法
務部調查局九十四年七月二十九日調科壹字第一四○○一一 七四九號鑑定通知書一份附卷可稽。此外，復有該二包第一 級毒品海洛因（驗後淨重合計０．三六公克）扣案，及查獲 時之照片四幀附卷可資佐證。
④另證人甲○○於警詢時證述：伊的綽號叫「阿文」，監聽譯 文內與「阿達」即被告丙○○之對話是要向被告丙○○購買 毒品等語；再於偵查中證述伊約在九十四年三月間起向被告 丙○○購買毒品海洛因，起初一、二天一次，金額一千元至 二千元，都約在花壇鄉及大村鄉某處交易；之前伊向被告丙 ○○買毒品時，看過他與「阿牛」二人講悄悄話，感覺像自 己人．．．，後來被告及「阿牛」被警方搜索後，就約在不 特定地點交貨。且伊於九十四年五月十五日被查獲的案件， 當時是伊要向被告購買毒品海洛因，在被告尚未將毒品海洛 因交給伊時就被警察查獲，當時車子是被告的，被告拿二支 針筒及二包海洛因給伊，價值二千元，被告被查獲時，將海 洛因丟在伊的座位底下，並要伊將案件擔下來，但是伊堅持 不擔下來，只承認針筒部分，被告擔下海洛因部分，但後來 被告翻供等語。復於原審法院審理時證述；伊在警詢、偵查 中所為之證述均屬實在，在警局中警察提示之監聽譯文確是 伊與丙○○之通話紀錄，伊只是照監聽譯文內容說明而已， 並無增減；在偵查中伊有特別向檢察官證述九十四年五月十 五日那一次是要向被告購買毒品海洛因，伊係自九十三年十 二月間開始到九十四年五月十五日為警查獲時為止，向被告 購買毒品海洛因，每次一包一千元，共買四次，九十四年五 月十五日被查獲這次購買二包二千元，地點有在火車鐵路旁 及查獲之游泳池旁，其他地點因時間已久忘記了等語。 ⑤觀之證人甲○○前開證述，雖就其向被告丙○○購買第一級 毒品海洛因之起迄時間、次數稍有不同，然對於其曾向被告 丙○○購買第一級毒品海洛因之行為，則前後供述一致，且 證人甲○○與被告丙○○間並無任何冤仇，實無誣陷被告丙 ○○之必要，堪信證人甲○○之證述與事實相符，被告丙○ ○確有連續販賣第一級毒品予證人甲○○犯行。 ㈡陳嘉琳部分：證人陳嘉琳於原審法院審理時雖證稱：伊是向 綽號「阿達」之男子購買毒品海洛因，但綽號「阿達」之男 子並非被告丙○○，其會在警詢、偵查中及於其本身施用毒 品案件證述及供述向被告丙○○購買毒品，是因為當時伊毒 癮發作，才為上開證述及供述云云。然查：
①陳嘉琳於警詢中證述：伊每次都先用家裡面的電話門號00 0000000號，撥打被告丙○○之0000000 00 0號行動電話給被告後，跟被告說要購買毒品海洛因
，並約在花壇鄉○○路某間廟宇前面，當場一手交錢一手交 毒品，共交易二十餘次，每次金額為五百元至一千元不等。 監聽譯文內所的「拿一個」、「一」均指要買一千元海洛因 ，而「東西」、「拿藥」都是指海洛因等語。
②陳嘉琳又於偵查中證述：毒品海洛因是向被告丙○○購買， 被告丙○○就是「阿達」，伊是用000000000號電 話，撥打被告0000000000號行動電話聯絡購買海 洛因，是從九十四年三、四月間起，最後一次是五、六月間 止，購買時間不一定，共交易二十餘次，都約在花壇鄉○○ 路路旁一間廟宇，監聽譯文均為實情，「一千」指一千元毒 品等語。
③再於其本身另案施用毒品案件（臺灣彰化地方法院九十四年 度訴字第二０四四號）審理時供述：查獲的記事簿、信紙上 有被告丙○○的電話，伊施用之毒品海洛因都是向被告丙○ ○買的，大約有二十次，五百元的有五次，一千元的有十五 次；買的方式是打電話給被告丙○○，被告丙○○的電話號 碼是0000000000號，約在花壇鄉○○路文德宮交 易，大約自九十四年五月間開始向被告購毒品，至九十四年 八、九月間止等語，亦經本院調卷查核屬實。
④證人即製作證人陳嘉琳警詢筆錄之員警陳柳崇於原審法院審 理時證述警方於九十四年九月二十三日所製作之陳嘉琳警詢 筆錄是由伊詢問，當時陳嘉琳的精神狀況良好，且採一問一 答之方式製作筆錄，並有錄音，伊並沒有暗示陳嘉琳何人販 毒給她，而是按規定提出八個嫌犯相片由陳嘉琳自己指認， 陳嘉琳自己講是被告丙○○賣毒品給她；在製作筆錄時陳嘉 琳很健談，並沒有毒癮發作的情形，也沒有說她身體有不舒 服或毒癮發作的事情，只有製作筆錄時有一點在耍賴的性質 ，不是毒癮發作等語。另證人即員警曾紹文於原審法院審理 時證述警方於九十四年九月二十三日所製作之陳嘉琳警詢筆 錄是由伊製作，當時是大規模行動，有多組人員查緝，陳嘉 琳是由海調處搜索查獲，當時陳嘉琳的精神狀況很好，且能 流利對談，並採一問一答方式製作筆錄；當時請陳嘉琳指認 時有以電腦攝影之方式錄影，並有依規定請其指認照片，且 當時還查獲陳嘉琳寫給被告的紙條，所以請陳嘉琳指認時， 陳嘉琳立即就指認被告是賣給她毒品之人等語。觀之證人陳 柳崇、曾紹文之證述，證人陳嘉琳於警詢時之精神狀況應屬 良好，並無身體不適或毒癮發作之情形，是證人陳嘉琳於原 審法院審理時證述其於警詢、偵查中證述時，是在毒癮發作 中云云，顯係迴護被告所為之不實證述，不足採信。 ⑤又經原審法院審理時當庭勘驗證人陳嘉琳於另案（臺灣彰化
地方法院九十四年度訴字第二０四四號）施用毒品案件之審 理錄音帶，勘驗結果為：在準備程序時，證人陳嘉琳要求具 保，且回答甚為流利，並無毒癮發作之情形；在審理程序， 甚且可指出法官訊問有誤之處，對法官訊問之問題均可明確 回答，回答之語氣平和，並說明毒品海洛因係向被告丙○○ 購買，及購買之次數、方式及地點，辯論終結後尚向承審法 官詢問具保之問題，且筆錄均有證人陳嘉琳之回答記載要旨 。有原審法院之審理筆錄在卷可按，是證人陳嘉琳稱其於其 本身施用毒品案件審理時亦係在毒癮發作之情形下製作筆錄 ，顯不實在，亦係廻護被告之詞。
⑥綜上所述，證人陳嘉琳於原審法院審理時所為之證述，應不 可採，應依其於警詢、偵查中及其本身施用毒品案件所為之 證述及供述為可採。其前開證述及供述，雖對於其向被告丙 ○○購買第一級毒品海洛因之時間稍有出入，然對於購買之 次數、方式及金額等主要情節尚無不符之處，堪信證人陳嘉 琳於警詢、偵查中及其本身施用毒品案件所為之證述及供述 與事實相符，被告丙○○確有販賣第一級毒品海洛因予證人 陳嘉琳無訛。
⑦被告於本院準備程序固曾稱伊代陳嘉琳購買毒品之次數應係 接近二十次，未滿二十次云云，然本院審酌陳嘉琳上揭證述 ，並依有利被告原則，認被告販賣第一級毒品予陳嘉琳共計 二十次，其中五次各販賣五百元，另十五次各販賣一千元。 ㈢張智豪部分：
①證人張智豪於偵查中證述伊大部分是向「阿牛」購買毒品海 洛因，偶而一、二次向阿偉（即蔡定燐）及阿達（即被告丙 ○○）拿，他們用同一支電話，因為大家一起喝酒，他們會 說「阿牛」有毒品海洛因或是「阿達」有毒品海洛因；伊向 他們買二次毒品海洛因，一包一千元，因為伊搞不清楚是「 阿達」或「阿偉」，但是伊知道有時是「阿偉」，有時是「 阿達」，大部分是年紀較大的接電話等語。
②證人張智豪又於警詢時證述伊是向「阿牛」買毒品海洛因， 伊與被告丙○○認識五、六年，蔡定燐是一年前經被告丙○ ○介紹認識，伊與他們聯絡是以他們的行動電話00000 00000號聯絡，該電話有時是丙○○接聽，有時是蔡定 燐接聽，與他們聯絡是要喝酒，與蔡定燐有時會一起駕車飆 車，所以才會要蔡定燐帶「黑油」過來等語。 ③證人張智豪再於原審法院審理時證述因被告丙○○住在伊家 對面所以認識，伊海洛因大部份是向「阿牛」購買，向被告 丙○○購買海洛因只有二次，一次一千元，一次二千元，是 先打被告丙○○0000000000號行動電話聯絡，再
約在彰化縣花壇鄉○○路一個汽車教練場後面交易，但伊很 少與阿偉聯絡，如有聯絡也是要玩車；伊除了向「阿牛」及 被告丙○○購買毒品海洛因外，並沒有向其他人購買，在偵 查中會這樣說，是因為伊分不清楚被告丙○○及蔡定燐二人 的關係，且伊向被告丙○○購買毒品時，蔡定燐並不在場； 伊都是向「阿達」買毒品海洛因，並沒有向「阿偉」買過， 而「阿達」就是在庭的被告丙○○等語。
④綜觀證人張智豪之證述，其與被告丙○○是住在對面之多年 鄰居，亦無任何仇恨，並無誣陷被告丙○○之理，且證人於 原審法院審理時，能明確指認出被告丙○○與另案被告蔡定 燐，究係何人販售第一級毒品海洛因給他之人，足徵證人張 智豪之指證，當非隨意為之，其所為之證述應屬可採，被告 丙○○確有販賣第一級毒品海洛因予證人張智豪無訛。 而販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定 價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需 求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒 品之品質、純度等因素而異其標準。從而販毒之利得，一般 除被告坦承犯行外，委難得知實情。本件被告不供述利得， 又無法查知被告原取得海洛因之確實重量、純度及價格，是 無從精確算知被告販賣第一級毒品可獲利潤數額，然我國政 府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為 國人共識，不論是前之肅清煙毒條例或現行毒品危害防制條 例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱 諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，實無無端多次代購毒品之 理，被告與甲○○、陳嘉琳等人並非熟稔，竟僅因甲○○等 以電話聯絡，即甘冒遭警臨檢查獲之危險，不辭辛苦多次遠 赴約定地點交付毒品，併收取代價，謂無牟利意圖，何人能 信，其具販賣毒品牟利意圖實至灼然。
又被告丙○○於原審法院固曾辯稱其有原發自兒期的精神病 ，並提出財團法人彰化基督教醫院診斷書，稱其不可能販毒 云云，然查經原審法院調閱被告丙○○於財團法人彰化基督 教醫院之病歷後，再將被告送請行政院衛生署彰化醫院鑑定 其精神狀況，鑑定結果，被告意識清楚，注意力及持續力可 ，動作合宜，除有擠眉弄眼、吹氣等妥瑞氏症候群的症狀外 ，無其他怪異或不當行為，情緒與衝動控制能力正常，沒有 思考連結鬆弛與邏輯推理困難，也沒有幻覺或妄想的存在； 有該院函附原審卷可參，被告固於原審稱過去情緒激動時曾 有暴力行為，且事後不復記憶云云，但細閱被告於彰化基督 教醫院精神科十幾年之門診病歷記錄，從未發現該科診治醫 師曾在病歷上留下類似症狀的記載。又販賣毒品的電話聯絡
、再多次出售給不同的人，為在多個時間與地點，從事需要 記憶、計算、語言溝通與判斷的複雜行為，自非因精神疾病 所導致的心神喪失之人所能為，有財團法人彰化基督教醫院 九十四年十二月二十八日九十四彰基病歷字第０九四一二０ ０六七號函送之被告病歷，及行政院衛生署彰化醫院九十五 年一月二十五日彰醫精字第０九五００００四九二號函送之 精神鑑定報告書在卷可按，再參酌被告丙○○於原審或本院 對於犯案時間之供述及能明確質疑、詰問證人之證述觀之， 其於觸犯本案時，顯無精神上之問題，被告前辯稱因其有原 發自兒期的精神病，不可能販毒品云云，無可採信。 揆諸前揭說明，堪認被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人 甲○○、陳嘉琳、張智豪三人，被告前揭所辯，無非避重就 輕之詞，不足採信。本案事證業已明確，被告犯行至堪認定 。
二、被告將每一小包第一級毒品海洛因以五百元或一千元之代價 賣予甲○○等人，其係基於營利之意圖而販賣海洛因，應可 認定。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販 賣第一級毒品罪（犯罪事實文所載販賣予甲○○三次，及販 賣予陳嘉琳、張智豪部分），同條例第四條第六項、第一項 之販賣第一級毒品未遂罪（犯罪事實文所載販賣予甲○○最 後一次部分），公訴意旨認被告犯持有第一級毒品罪應予變 更檢察官所引應適用之法條（即94年度偵字第6724號起訴部 分），按本案原聲請簡易判決處刑書（即94年度偵字第6724 號）所載被告於九十四年五月十五日持有毒品海洛因之犯行 與原審法院另94年度訴字第2111號起訴書（即94年度偵字第 7641、7642號）所載之被告販賣毒品海洛因之犯行，係屬同 一連續販賣毒品海洛因之事實，因本案（即94年度偵字第67 24號）起訴在先（九十四年九月二十三日），另案（94年度 訴字第2111號，94年度偵字第7641、7642號）起訴在後（九 十四年十一月二十三日），是該另案（94年度訴字第2111號 ）之起訴事實併入本案審理，而該另案（94年度訴字第2111 號）則已由原審法院諭知不受理在案，特此說明，被告全部 犯行又有連續犯之裁判上一罪關係，持有扣案海洛因亦為被 告販賣毒品予甲○○行為之一部，則被告販賣第一級毒品犯 行應為起訴範圍，另被告持有第一級毒品海洛因之低度行為 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販 賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相 同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑 法第五十六條之規定論以一罪；再犯罪事實文所載販賣予甲 ○○前三次第一級毒品海洛因，及販賣予陳嘉琳、張智豪第
一級毒品海洛因部分，雖未經檢察官於起訴書載明，然與為 起訴效力所及之最後一次販賣予甲○○部分，既有連續犯之 裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。次 查被告曾於八十七年九月間因搶奪案件，經臺灣彰化地方法 院於八十八年六月二十五日判處有期徒刑二年確定；再於八 十七年七月間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於八十七年 十月一日判處有期徒刑四月確定，前開二罪定其應執行刑有 期徒刑二年三月確定，入監執行後，於八十九年九月十五日 縮短刑期假釋出監，八十九年十一月二十八日假釋縮刑期滿 ，未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案 紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，茲於五年內再犯有 期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑 部分依法不得加重外，餘依法加重其刑，被告多次販賣第一 級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為 固值非難，然本院審酌其販賣毒品對象僅有梁來福等三人， 亦僅小包販賣，販賣所得僅二萬三千五百元，販賣數量非多 ，其犯罪情節尚非極惡，與長期大量販賣毒品之大毒梟並不 相侔，倘遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情 輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀 相較於法定之重刑，尚堪憫恕，爰依修正前刑法第五十九條 之規定，酌量減輕其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論 罪科刑，固非無見，然查㈠刑法第二十八條、第四十七條、 第五十九條已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月 一日施行，原審未及比較適用新舊法，尚有不及；㈡原審判 決事實文記載「（丙○○）復基於意圖販賣第一級毒品海洛 因以營利之概括犯意，自九十三年十二月間某日起，至九十 四年九月間某日止之期間內，丙○○向不詳年籍、姓名，綽 號『阿牛』、『阿志』之男子販入第一級毒品海洛因」，在 理由文記載「（被告）有基於營利之意圖而販入、賣出海洛 因，應可認定。」，意謂被告於販入毒品時即有營利意圖， 然原審未於判決文載明關於被告於販入毒品時即有營利意圖 之事證，亦未說明何以認定被告將第一級毒品賣予甲○○等 人時具有營利意圖，判決理由尚有不備；㈢原審未酌及本案 情輕法重之情，亦有未洽，被告上訴意旨稱伊僅係代購毒品 云云雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持， 應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告明知毒品足以戕害人體 之健康，竟為一己私慾，販賣毒品營利，其惡性非輕，及其 犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，暨於本院坦認大部 犯行，應具悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之
刑示懲。
三、又扣案之海洛因二包（驗後淨重０．三六公克），屬第一級 毒品，又為被告丙○○所有，欲販售予證人甲○○之毒品， 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬 之；販賣第一級毒品海洛因之所得之二萬三千五百元，被告 雖否認販賣，惟不能證明業已花費而滅失，扣案之摩托羅拉 牌Ｖ三六五型行動電話機一具（序號0000000000 00000號）為被告丙○○所有，供被告聯絡販毒所用之 物，業據證人甲○○、陳嘉琳、張智豪等人證述在卷，應依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，犯罪所 得二萬三千五百元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。至扣案之行動電話機內之門號00000000 00號ＳＩＭ晶片卡一枚，依國內電信公司定型化契約之約 定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租 門號而取得使用權，既非屬被告丙○○所有，且非屬違禁物 ，核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收，附此敘明。四、公訴人另以被告丙○○尚販賣第一級毒品海洛因予郭吉雨多 次，又涉販賣第一級毒品犯行云云（九十四年度偵字第七六 四一、第七四六二號）。惟按公訴人認被告丙○○有販賣第 一級毒品海洛因予郭吉雨之犯行，係以扣案之行動電話及監 察譯文為事證。訊據被告丙○○則堅決否認有此部分犯行， 並以伊並未販賣第一級毒品海洛因予郭吉雨等語為辯。經查 公訴人雖舉監聽譯文為證，惟按證人在刑事訴訟程序中所為 供述，依法尚須具結，被告自白，亦須調查核與事實相符者 ，始具完整之證據能力，依法通訊監聽所錄得之對話紀錄， 憑信力較之稍遜，尤須經調查確與事實相符，獲有相當之補 強證據，方足採為論罪之基礎；依法實施通訊監聽所取得證 人之對話紀錄，固非不得採為證據，然此與證人在實施刑事 訴訟之公務員訊問時所為之供述相較，就程序之公開言，究 不若後者之憑信力（證人作證尚須具結，如有虛偽陳述，應 負偽證罪責），尤以被告之自白為親自歷境，尚須與事實相 符，並有其他佐證以資補強，始足採為論罪依據，該證人之 監聽所得對話紀錄，更須受此限制，自不待言（參考最高法 院八十八年度台上字第六四七號、八十五年度台上字第四六 八六號判決意旨）。證人郭吉雨於原審法院審理時證述：伊 與另案被告蔡定燐是讀國小時就認識，蔡定燐平常是在加油 站工作，被告丙○○是蔡定燐的朋友；伊並沒有施用毒品， 也沒有向被告購買過毒品，通話譯文中之土窯雞是因為被告 丙○○家住在山下，而賣土窯雞的在山上，他家離賣土窯雞 的地方比較近，所以才請他買過來，而叫被告丙○○拿咖啡
過來，是因伊很喜歡喝咖啡及要請朋友喝咖啡，才叫他順便 帶過來，並不是什麼代號；監聽譯文內之對話因時間已久， 有些已不記得是何意義，但譯文內提到之土窯雞、咖啡、鹽 都不是毒品之代號，而鹽是要被告丙○○拿來烤魚用的粗鹽 等語。是被告丙○○與證人郭吉雨上開電話譯文內，雖有談 及土窯雞、咖啡、鹽等物品名稱及所須之數量，但並無雙方 於何時、何地及以若干金錢交易多少重量之海洛因等買賣海 洛因之具體合致之意思表示，且警方亦從未根據上開電話監 聽內容，進一步循線當場查獲被告丙○○有販賣海洛因予證 人郭吉雨之情事，甚且警方及檢察官於偵辦及偵查中均未曾 傳訊證人郭吉雨到案說明，故依前揭最高法院之判決意旨及 證人郭吉雨之證述，上開監聽譯文，尚不得憑為不利於被告 丙○○之認定，即無從認定被告丙○○有販賣第一級毒品海 洛因予證人郭吉雨。則惟公訴意旨，被告此部分犯行與前揭 經本院認定成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本審判 不可分原則，爰不另為無罪諭知。
五、又查刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日 施行，被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業已 刪除，是被告犯罪後法律已有變更，而本件被告於舊法時期 所犯之多次販賣第一級毒品罪，依修正施行前刑法第五十六 條之規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑至二分之 一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法 應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度應較修正前 應依刑法第五十六條之規定以一連續販賣第一級毒品罪為重 ，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，以被 告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項規 定，適用修正施行前之刑法第五十六條規定，論以連續販賣 第一級毒品罪；又刑法第五十九條於九十四年二月二日修正 公布，九十五年七月一日施行，修正前為「犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後為「犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，新 法既以「『顯』可憫恕」限定減刑要件，則九十四年二月二 日修正前之舊法對被告並未較不利，依現行刑法第二條第一 項規定，此部分應依行為時法；又刑法第四十七條於九十四 年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前規定 為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部 之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列為第四十七條第一 項，規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑
至二分之一。」，就本案言，修正前刑法對被告並未較不利 ，依現行刑法第二條第一項規定，應依行為時法即九十四年 二月二日修正公布前刑法第四十七條規定論被告以累犯，綜 其全部罪刑比較結果，本案應適用行為時法即九十四年二月 二日修正公布前刑法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項，九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
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