臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1043號
上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○（原名李佩芩）
選任辯護人 張振興 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地
方法院94年度訴字第3647號 ，中華民國95年3月28日第一審判決
（起訴案號：94年度偵字第12848號 ），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名李佩芩）與廖繼良（涉販 賣第一級毒品海洛因部分，業經臺灣高等法院臺中分院以93 年度上重更 (二)字第54號判處有期徒刑15年確定在案）係 同居男女朋友（曾於民國89年04月結婚，94年05月離婚）， 其等與陳憲中（業經本院以88年度訴字第2243號判處有期徒 刑8年確定在案）3人，共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟 利之犯意聯絡，由被告於88年07月12日晚上，接聽杜文忠所 撥打購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）7000元之電話， 並與杜文忠約定交付毒品之時間、地點後，即由陳憲中於同 日晚上11時許，攜帶廖繼良所交付之毒品海洛因1包（驗餘 淨重為0.3公克、包裝重0.38公克），至約定之臺中市○○ 路高速公路交流道之交易地點交予杜文忠，並取得價款7000 元，而遂行販賣行為；嗣至同年07月13日00時30分許，杜文 忠因施用毒品，為警在臺中市○○路64之16號前查獲，並供 出上情，員警遂授意杜文忠佯裝欲再購買毒品海洛因，而撥 打廖繼良所有之門號0000000000號行動電話聯絡，被告於接 聽上開電話後，又與實際並無購買真意之杜文忠約定在臺中 市○○路與民航路交岔口交易，並告知杜文忠將由陳憲中負 責交付毒品海洛因；嗣廖繼良即將毒品海洛因1包（驗餘淨 重0.448公克、包裝重0.296公克）交予陳憲中，陳憲中再於 同日凌晨01時30分許，攜帶該海洛因至約定之交易地點欲交 付予杜文忠之際，為在附近埋伏之警員當場逮捕，並在陳憲 中身上扣得渠等欲販賣予杜文忠之該包海洛因，此次販賣毒 品海洛因之行為，因而未遂；嗣臺中市警察局警員依據陳憲 中之供述，於同日（13日）凌晨03時許，循線在台中市北屯 區貿易巷96弄5號處，查獲廖繼良，並扣得其所有之第一級 毒品海洛因12小包（合計驗後淨重37.32公克、包裝重6.77 公克）、第二級毒品安非他命15小包（合計驗後淨重209.97 公克、包裝重13.45公克），用以供販賣毒品所用之夾鍊袋1
小包、電子秤1台、門號0000000000號之行動電話1具等物； 因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣 第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定 犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋 ，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著 有判例。
三、公訴人認被告涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以 ：(一)被告甲○○坦承曾接聽杜文忠購買毒品之電話；(二) 上開事實，迭據證人杜文忠、共犯陳憲中於原審88年度訴字 第22 43號案件之警訊時、偵查中及審理時供證無訛；( 三) 且證人杜文忠於88年07月13日凌晨，因施用毒品為警查獲後 ，在警方安排下，撥打門號0000000000號行動電話與被告通 話聯絡，佯裝欲再購買海洛因，約定交易時間、地點及欲購 買7000元之海洛因數量後，警方始在該約定地點埋伏，屆時 果當場查獲陳憲中攜帶海洛因前來交易等情，亦據證人即承 辦警員蔡萬裕於前開案件審理時證述明確；(四)並有分別自 杜文忠、陳憲中身上查扣之海洛因各1小包足資佐證；( 五) 而上開毒品經送鑑定結果確係海洛因等情，亦有法務部調查 局鑑定通知書附卷可稽等，資為論據。
四、訊據被告堅持否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：伊並不知道廖繼良有在販賣毒品海洛因之事，伊平日係在 24小時營業之美容SPA上班，下班回到家的時間大約都在半 夜12點到凌晨1點左右，案發當天，伊下班回家，見到廖繼 良在客廳，即逕行進入房間內，後來廖繼良的行動電話響起 ，因為廖繼良把行動電話放在房間內，所以，伊就幫廖繼良 接起電話，對方表示要找廖繼良，伊就直接把行動電話交給 廖繼良，並未予對方交談，伊也不認識陳憲中、杜文忠等語 ，以資為辯。
五、經查：
（一）對於被告涉嫌與廖繼良、陳憲中共同販賣毒品海洛因之 主要事證，無非係以下列事證為據：
１、陳憲中⑴於88年07月13日警詢中供稱：伊於88年07月13 日，前往臺中市北屯區貿易巷96弄 5號找廖繼良聊天， 剛好有人打電話給被告購買海洛因，被告與對方約定時
間地點後，廖繼良交付 1小包海洛因予伊，要伊送至臺 中市○○路與民航路口等語（參照88年度偵字第 16556 號偵查卷第10頁），⑵於88年07月13日警詢中供稱：「 我於88年07月13日凌晨（時間不記得）打0000000000號 給李佩芩。」、「（問：88年07月13日凌晨李佩芩有無 打電話予你？）有的，她打0000000000號電話予我。」 等語（參照88年度偵字第16556號偵查卷第11頁反面、 第12頁正面），⑶於原審前案審理中供稱：「我去找廖 繼良時有1女子在那裡是廖繼良之女朋友，所以所稱那 女的是廖繼良的女朋友，所以杜文忠直接跟廖繼良及其 女友買的，我去時他們一直在電話聯絡。」、「我有看 到李佩芩與廖繼良一直在接電話，我有聽到他們在講電 話的聲音，但沒聽清楚內容，李佩芩並沒有講到杜文忠 之事，我只是去借車，所以，我並沒有拿毒品給杜文忠 。」等語（參照原審88年度訴字第2243號刑事卷第28頁 、第38頁反面）。
２、證人杜文忠⑴於88年07月13日警詢中證稱：「係打0000 000000號行動電話與廖繼良聯絡，接聽電話者係李佩芩 ，送貨者是陳憲中。」等語（參照88年度偵字第16556 號偵查卷第24頁反面、第25頁正面），⑵又於偵查中證 稱：「（問：7月12日凌晨陳憲中丟1包毒品給你？）是 ，而之前我有先打他的大哥大給他，但他行動電話是何 人的我不知，但那時電話是1位女的接的，但毒品均是 陳憲中拿過來給我的。」、「（問：與廖繼良之女友李 佩芩認識否？）否。」（參照88年度偵字第16556號偵 查卷第65頁）、「（問：88年07月13日被警查獲時說毒 品係向廖繼良、李佩芩買的？）無，那時是警察叫我問 一樣有在吸毒的，所以，我才供出陳憲中，而如何扯上 廖繼良等，我不知且我也不認識。」等語（參照88年度 偵字第16557號偵查卷第74頁正面、反面），⑶再於原 審前案審理中證稱：伊打1個電話給1個女子，是0938， 詳細號碼已不記得了，不曉得該女子之姓名，後來陳憲 中於88年07月12日23時許，在臺中市○○路交流道附近 拿1包海洛因過來，伊當時打電話給該女子時有約好要 拿7000元的毒品，被查獲那包就是陳憲中在12日23時左 右交給我的，陳憲中沒有毒品，毒品是他大哥的，伊不 知道大哥之姓名，伊被查獲後，警察要伊撥打門號0000 000000號行動電話，撥通後是1個女的接聽電話，並未 直接和陳憲中講話，伊就開口問說東西還有沒有，該女 子表示已經有毒品等一下陳憲中會送過去，警察要伊與
對方約在中清路與民航路口等候，並沒有約定時間等語 （參照原審88年度訴字第2243號刑事卷第20至第21頁） 。
（二）觀諸陳憲中、黃智偉及杜文忠之前開供述內容，可以發 現以下疑點：
１、共同被告陳憲中於警詢中先供稱88年07月13日前往臺中 市北屯區貿易巷96弄 5號找共同被告廖繼良聊天等情， 之後又於警詢中供稱88年07月13日凌晨有撥打門號0000 000000號行動電話找被告，而被告亦有撥打伊所使用之 門號0000000000號行動電話等情，陳憲中既然已經身在 廖繼良與被告居住處所，何以還要使用廖繼良所使用之 行動電話尋找廖繼良之女友即被告？且被告本身所使用 之行動電話門號為0000000000號，於88年07月13日當天 並無任何通話紀錄，此有東信電訊雙向通聯紀錄在卷可 稽（參照88年度偵字第16557號偵查卷第144至147頁） ，而廖繼良遭警查獲之門號0000000000號行動電話，曾 於88年07月11日撥打電話予陳憲中所使用之門號000000 0000號，此有和信電訊股份有限公司電話通聯紀錄在卷 可稽（參照88年度偵字第16557號偵查卷第124至137號 ），依據現有卷證資料，並未調閱廖繼良所使用門號00 00000000號行動電話及陳憲中所使用門號0000000000號 行動電話之通聯紀錄以確認陳憲中供述之真實性，事隔 多年，該通聯紀錄均已逾越6個月之保存期限，以致無 法再行調閱查詢，則陳憲中該部分供述，即有可疑之處 。又陳憲中於88年07月13日凌晨01時30分許即因警察要 求杜文忠聯絡購買毒品而遭警查獲，換言之，陳憲中於 88年07月13凌晨待在廖繼良住處之時間有限，何況，廖 繼良、陳憲中均於原審證稱88年07月13日曾經在被告租 屋處施用毒品，可見陳憲中於警詢中供稱該段時間曾經 撥打電話予被告及被告亦有撥打電話予伊之詞，顯然令 人質疑其真實性。再者，陳憲中於前案審理中供稱案發 當天被告與廖繼良一直在接聽電話，則被告與廖繼良若 確實有接聽電話之情，通話對象究係何人？是否即為杜 文忠？前開疑點，依據現有事證，均無從確認。再者， 陳憲中指稱廖繼良之女友即被告有參與販賣毒品，又有 何憑據？何以陳憲中會知悉？佐以，當時陳憲中本身亦 涉及販賣第一級毒品海洛因案件，則陳憲中一再否認毒 品海洛因之情，僅辯稱係幫廖繼良送貨，圖為自己脫罪 或減輕刑責，難免會避重就輕，將主要責任推諉予尚未 到案之人。因此，陳憲中在前開案件中供述之可信度，
即有待驗證。
２、次以，證人杜文忠供稱第1次購買毒品時，是撥打0938 行動電話由1名女子接聽，第2次購買毒品則係撥打門號 0000000000號行動電話，惟88年07月13日查獲之行動電 話共有3支，依據廖繼良於前案偵查中供稱：門號00000 00000號行動電話係被告所有，而門號0000000000、000 0000000號行動電話係伊所有等情（參照88年度偵字第1 6557號偵查卷第81頁反面），並無任何0938開頭之行動 電話門號，則證人杜文忠於原審指稱第一次購買毒品亦 係向廖繼良所購買即有可議。又證人杜文忠於警詢中固 指稱接聽電話之人係被告，事後卻於偵查中否認認識廖 繼良及被告，已然令人質疑證人杜文忠警詢供述之真實 性，且證人杜文忠為警查獲後，經警要求撥打門號0000 000000號行動電話聯絡販毒之人出面，短暫有限之通話 時間內，證人杜文忠如何確認通話之對方即為被告，且 證人杜文忠當時亦未詢問交易對方之姓名、身分，承辦 員警亦未提出被告之電話錄音予證人杜文忠指認，一般 人之聲音透過無線之行動電話發送後，均會與原本之聲 音有所差異，則證人杜文忠如何確認該聲音即為被告本 身。佐以，證人杜文忠於原審即改稱：第一、二次毒品 交易是均係打電話給廖繼良，再由陳憲中送貨過來，第 一次電話是廖繼良接聽，第二次則是一個女生接聽，該 女子接了電話之後，告訴伊廖繼良在忙，現在沒空，該 女子聲音聽起來很凶悍，沒有說其他的話，後來電話就 斷掉了，隔一下子廖繼良就回撥給伊，伊並未對該女子 提及購買毒品之事，伊當時不知道廖繼良的女友就是被 告等語（參照原審卷第82頁），證人杜文忠於原審證稱 接聽電話之女子並未與其進行有關毒品交易之談話，則 證人杜文忠為何於警詢中決定確信接聽電話之人即為被 告，事後於偵查及法院審理中均對此有所保留而不敢肯 定，由此可知，證人杜文忠僅係透過電話與交易對方聯 繫，對於交易對方並無所悉，如何知悉通話之人即為被 告，且承辦員警並未提供被告之電話錄音聲音予證人杜 文忠進行指認，可見證人杜文忠於警詢中指述被告即為 接聽電話之人，在無其他佐證之前提下，應係個人臆測 之詞，有待商榷。至於被告雖供稱案發當時確實有幫廖 繼良代為接起1通電話，對方表示要找廖繼良後，即交 予廖繼良自行通話等情，惟被告代為接聽之該通電話是 否即為證人杜文忠撥打之電話，亦無從得知，本院尚無 從依據證人杜文忠之證述內容，直接據以認定被告接聽
之電話即為證人杜文忠所撥打。
（三）觀諸共同被告陳憲中及證人杜文忠前開警詢、偵查及原 審前案審理中之供述及證述內容，已有可議之處，而共 同被告陳憲中事後復於原審改稱：伊於案發當天22至23 時間，到被告租屋處，當時在場的有廖繼良、黃智偉、 廖繼良的朋友、廖繼良朋友帶的女友及伊，被告不在場 ，伊中途有離開過，係出去拿3、4包或4、5包海洛因給 杜文忠，後來後約半小時，被告才回來，第1次交易後 ，伊留了廖繼良的行動電話給杜文忠，要杜文忠有事打 廖繼良的行動電話給伊，因為當時伊沒有行動電話，案 發當天杜文忠打來時，是別人幫忙接聽的，好像是廖繼 良的朋友，是1個女生，因為我們男生當時都在施用毒 品，當時被告並無不在場，毒品是伊先跟廖繼良拿的， 伊在警詢中係表示在案發當天之前，曾經和1個女子通 過電話，伊記得案發當天接聽電話的是女子係廖繼良朋 友的女友，因為當時男生都在吸用毒品等語（參照原審 卷第94至98頁），附和共同被告廖繼良於原審證述：案 發當天晚上，陳憲中以1萬元代價向伊購買5包海洛因， 當時在被告租屋處，有伊、陳憲中、薛瑞助及其女友、 黃智偉，被告不在場，我們在客廳施用毒品，而陳憲中 買完毒品待到凌晨1點多離開後，警察便衝進來抓人， 那時被告才剛下班，伊並不認識杜文忠，杜文忠係向陳 憲中購買毒品，可能係陳憲中提供伊所使用的門號0000 000000號行動電話予杜文忠，印象中當時伊與薛瑞助在 吸用毒品時，伊電話響起，薛瑞助就要她女友幫忙接聽 電話，對方表示要找伊，就交由伊自己接聽，至於該通 電話是何人所打，伊不記得了，應該不是杜文忠打來得 電話，被告並不知道伊在販賣毒品之事等語（參照原審 卷第89至93頁），則案發當天接聽0000000000號行動電 話之女子究係何人，即有待進一步之證據以供查證。另 外，對於共同被告陳憲中於原審之證述內容，雖與其於 前案中之供述內容不相符合，然因共同被告陳憲中當時 身係刑事案件中有遭受量處重刑之風險在內，共同被告 陳憲中為求脫罪極有可能隱匿真相，而今共同被告陳憲 中因獲判輕刑，目前並已在監服刑，似乎較有可能供出 實情，因此，對於共同被告陳憲中原審證述之真實性， 亦有合理之可能性存在，惟因現有卷證資料中，既無門 號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄可 資佐證，藉以釐清共同被告陳憲中於前案中供述之真實 性，本院尚無從認定被告確有參與販賣第一級毒品海洛
因之犯行。
（四）末查，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁 判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決。綜觀現有卷證資料，對於公訴意旨指 訴被告以代為接聽電話聯絡毒品交易時間、地點之方式 ，參與共同被告廖繼良、陳憲中販賣毒品海洛因之犯行 ，僅有共同被告陳憲中、證人杜文忠存有疑點之前開陳 述為據，並無其他具體事證之存在，但本案被告遭起訴 涉犯之販賣第一級毒品罪責，係屬法定刑為死刑或無期 徒刑之重罪，認定犯罪事實所需之證據，應更加慎重嚴 謹，以免影響被告之權益，原審經傳喚共同被告陳憲中 、廖繼良及證人杜文忠到庭進行交互詰問後，認為在有 限之現有事證下，仍無法達成被告有參與共同販毒毒品 海洛因之心證。此外，復無其他積極證據足資證明被告 確有參與販賣毒品海洛因之犯行，其被訴販賣第一級毒 品海洛因未遂之犯行，應屬不能證明，揆諸前揭規定及 判例意旨，原審為無罪之諭知，尚無不合，檢察官之上 訴意旨，僅泛稱本院另庭於廖繼良販賣毒品案中（94年 度重上更（二）字第54號，未確定）有認定被告係共犯 云云，然本庭對本件事實之認定並不受他庭之拘束，再 本庭查無被告犯罪之證據，已如上述，是檢察官之上訴 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 劉 連 星
法 官 黃 永 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 明 冬
中 華 民 國 95 年 8 月 3 日
Ａ