臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第223號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現於臺灣東成技能訓練所
選任辯護人 洪松林律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣東成技能訓練所
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院93年度訴字第179號中華民國93年12月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第5923、7077
、8058、9001號），提起上訴，判決後，由最高法院第一次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○未經許可製造子彈、販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、定應執行部分及甲○○未經許可寄藏子彈及定應執行刑部分均撤銷。
丁○○未經許可，製造子彈，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣新台幣參萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案不具殺傷力之直徑九mm金屬彈頭土造子彈貳拾肆顆、不具殺傷力之直徑七點九mm金屬彈頭土造子彈壹顆，均沒收。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表三編號1所示含MDMA之藥錠及編號2、3、4所示之K他命，均沒收銷燬之。扣案如附表三編號5所示供稀釋K他命之粉末、編號6至8所示之物均沒收。因販賣第二、三級毒品所得新臺幣柒萬玖仟壹佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年。
甲○○未經許可，寄藏子彈，處有期徒刑拾月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑伍月，併科罰金貳萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之具殺傷力口徑9mm制式子彈柒顆，沒收。 事 實
一、丁○○為擁有子彈，於民國92年7月中旬某日，未經許可， 自行在彰化縣彰化市○○街64巷10號之10住處，將購來之空 彈殼及火藥，組裝製造成具殺傷力之直徑9mm金屬彈頭土造 子彈56顆（直徑9mm金屬彈頭共扣得80顆，全部試射後，其 中56顆可擊發具殺傷力，另12顆雖可擊發，惟動能甚微，不 具殺傷力，又其餘12顆無法擊發)、直徑8.5mm金屬彈頭土造
子彈10顆（直徑8.5mm金屬彈頭共10顆，全部試射後，均可 擊發，具殺傷力）、直徑7.9mm金屬彈頭土造子彈12顆（直 徑7.9mm金屬彈頭共扣得13顆，全部試射後，12顆可擊發具 殺傷力，1顆無法擊發），完成後即持有之。嗣因丁○○於 92 年7月25日前約1、2個星期某日，在彰化縣某地，受友人 「賴仁俊」之託，而收受持有賴仁俊所交付具殺傷力口徑9m m制式子彈9顆後，即攜回前開住處匿放而寄藏之 (寄藏子彈 部分犯行業已判決確定)，丁○○為免數量眾多之子彈受發 現，除將前開所製造之直徑8.5mm金屬彈頭改造子彈10顆藏 放在所使用之車牌號碼B5-8687號自小客車內，另於92年7月 20日，將其餘93顆改造子彈【其中具殺傷力者共68顆 (即9m m金屬彈頭改造子彈56顆、7.9mm金屬彈頭改造子彈12顆)， 不具殺傷力者共25顆】，連同前寄藏之具殺傷力口徑9mm制 式子彈9顆（鑑驗時試射2顆），於前開住處，將之交予甲○ ○託其藏放，而甲○○復予應允，並未經許可持有之，且攜 回位於彰化縣和美鎮○○路81巷55弄23號住處匿放而寄藏之 。嗣於92年7月25日22時45分許，丁○○於上開住處為警查 獲其與黃志強在場為第三級毒品買賣交易時 (詳如後述) ， 丁○○在有偵查權之警方人員尚未發覺其犯有上開槍、彈之 犯行前，向陳坤男等員警自首其有犯上述製造子彈之犯行， 且帶同警方在上述自小客車腳踏板下方起出其所製造上述直 徑8.5mm金屬彈頭改造子彈10顆，由警方加以查扣。再於同 日23時許，警方持拘票拘提甫前往丁○○住處探訪丁○○之 甲○○後，甲○○亦於警方尚未發覺其犯上開寄藏子槍之犯 行前，向員警陳坤男等自首其犯上述寄藏子彈犯行，並於翌 日（26日）凌晨零時許帶同警方，在甲○○住於彰化縣和美 鎮○○路81巷55弄23號住處2樓房間內之衣櫥最下層抽屜後 方起出並扣得上開改造子彈93顆 (其中68顆具殺傷力、其餘 25顆經試射鑑定認不具殺傷力)及制式子彈9顆 (鑑定時試射 2顆)。
二、丁○○明知MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，下簡稱搖頭丸 ）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒 品，及愷他命Ketamine (以下簡稱k他命）為同條例第2條第 2項第3款所列管之第三級毒品，搖頭丸不得持有、販賣，K 他命則不得販賣，詎因自己染有施用毒品之惡習，為牟取抵 癮所需之購毒費用，竟分別基於販賣第二、三級毒品以營利 之概括犯意，先自94年3、4月間之某日起至同年7月中旬止 ，除最後一次以k他命每公克新台幣（下同）700元之價格， 向蔡仁哲（由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中），販 入共2萬元之k他命粉末外，其餘均以搖頭丸每顆200元、k他
命粉末每公克約800元之價格，向蔡仁哲販入第二級毒品搖 頭丸、及第三級毒品K他命約5、6次。丁○○於販入上開k他 命粉末後，即以其他非毒品粉末稀釋（約1比3）後，再以膠 囊分裝，並置入夾鏈袋內，復以每顆膠囊1至2百元左右之價 格，每次交易金額若1千元、則有6顆膠囊為其售價，並以其 所有之0000000000號行動電話（諾基亞8910i型，序號：000 000000000000）及0000000000號行動電話（諾基亞8310 型 ，序號：000000000000000）作為對外聯繫毒品交易事宜之 聯絡工具，待接獲如附表一、二所示曹振祥、丙○○等人之 購毒者之電話後，再分別相約在如附表一、二所示之地點， 由丁○○分別出面交付其所販售之裝填k他命之膠囊、或交 付搖頭丸藥錠之方式，分別連續販售k他命膠囊、搖頭丸藥 錠予如附表一、二所示之曹振祥、丙○○等人多次。其中販 賣毒品予丙○○部分，有多次係將搖頭丸及k他命同時販賣 予丙○○。嗣因92年7月25日22時45分許，黃志強至丁○○ 上開住處，以總價5,500元之價格，向丁○○購買55顆k他命 膠囊，當黃志強僅收取34顆k他命膠囊而尚未交付現金時， 為持搜索票及拘票之員警進入當場查獲，並扣得如附表三所 示之物，始查悉上情。丁○○並向警方供出其上開毒品來源 係購自蔡仁哲，因而破獲蔡仁哲販賣毒品。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本件證人黃志強、甲○○、曹振祥、宋家豪分別於檢察官偵 查時，經具結所為陳述（見92偵5923號卷p60、p88-89、p24 3、p244），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，上開證
人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部 情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的 情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減 弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的 迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問 警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌 或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。 ⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘 或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有 其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀 ：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編 造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有 較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑 ；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係 等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事 務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親 誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可 信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否 完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減 輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自 可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院 應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表 情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由 證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其 證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所
得，依法認定之。本件證人甲○○、黃志強、丙○○、曹振 龍、宋家豪、曹振祥於警詢時之證述 (見彰化縣警察局彰警 刑字第0920027402號卷p15-21、p30、同局彰警刑字第09200 2874 3號卷p1-18、p37-43、92偵5923號卷p174-178、p179- 183)，其中證人黃志強、曹振龍及宋家豪、曹振祥等人之證 詞經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被 告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前異議，而證人 甲○○及丙○○關於被告丁○○有販賣第二級毒品予丙○○ 部分之證詞，雖與渠等於法院審理時結證稱：被告丁○○並 無販賣搖頭丸等語迴異，證人甲○○及丙○○於警詢中及法 院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於 警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反 應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其 他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀 而故為迴護被告之機會，尤其證人丙○○在警局接受詢問時 ，其家人亦在旁陪同，有警詢筆錄可憑，揆諸上開說明，證 人甲○○、丙○○及黃志強、曹振龍、宋家豪及曹振祥等人 於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且 亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中 之證言自亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丁○○對於上開未經許可製造子彈及販賣第三級毒 品k他命等事實，均供承不諱，其中㈠未經許可製造子彈部 分，並有改造土造子彈103顆扣案可稽，且扣案之子彈103顆 經原審及本院送內政部警政署刑事警察局以試射法逐一進行 鑑驗，結果認為：土造子彈103顆，其中①直徑9mm金屬彈頭 共80顆，經全部試射，其中56顆可擊發，認具殺傷力 (第1 次僅試射其中30顆，認其中25顆可擊發，具殺傷力，5顆無 法擊發，認不具殺傷力。第2次針對其餘50顆試射鑑驗，認 其中31顆可擊發，具殺傷力，其中12顆雖可擊發，惟發射動 能甚微，認不具殺傷力，又其餘7顆，無法擊發，認不具殺 傷力)。②直徑8.5mm金屬彈頭土造子彈共10顆，經全部試射 ，10顆可擊發，認均具殺傷力 (第1次僅試射其中3顆，均可 擊發，具殺傷力。第2次針對其餘7顆試射鑑驗，均可擊發， 認具殺傷力）。③直徑7.9mm金屬彈頭土造子彈13顆，經全 部試射後，12顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不 具殺傷力（第1次僅試射其中4顆，3顆可擊發，具殺傷力， 1顆無法擊發，認不具殺傷力。第2次針對其餘9顆試射鑑驗 ，均可擊發，認具殺傷力)等情，有該局92年9月19日刑鑑字 第0920145750號檢彈鑑定書1份（見92偵5923號卷p148-150
、156、158、159)及該局95年9月22日刑鑑字第0950127204 號函覆之鑑定結果1紙 (見本院卷p42)在卷足資佐證，上開 鑑定報告均為鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自 可憑信。被告丁○○未經許可製造子彈部分之自白經上述證 據補強，應與事實相符，而可採信，此部分事證明確，被告 丁○○未經許可製造子彈犯行，應可認定。㈡販賣第三級毒 品k他命部分，業據被告丁○○於警訊、偵查、原審及本院 歷次審理時均明確自白不諱，核與證人曹振祥於偵查中；證 人曹振龍於警訊；證人黃志強於於警訊及偵查中；證人即同 案被告丙○○於警訊中，均證稱明確，並有丁○○所使用之 門號0000-000000號行動電話之於92年7月12日中午12時30分 分許、同日13時8分許、同年月13日凌晨1時21分許、及同年 月18日17時48分許、同年月23日凌晨3時9分許、同日清晨6 時4分許之通訊監察譯文1份 (見彰警刑字第0920027103號卷 p69-79)在卷可稽，且扣案之附表三編號2所示34顆k他命膠 囊（總毛重計16.44公克，計取0.54公克鑑驗用罄，驗餘含 膠囊重8.16公克）、編號3所示k他命膠囊1包 (含膠囊重計 49. 73公克，計取0.9公克鑑驗用罄，驗餘含膠囊重48.83公 克)、編號4所示k他命粉末1包 (淨重50.73公克，計取0.14 公克鑑驗用罄，驗餘淨重50.59公克)經送請內政部警政署刑 事警察局鑑定之結果，扣案之附表三編號2、3、4所示上開 膠囊及粉末均檢出第三級毒品K他命 (即Ketamine )成分， 有該局92年8月11日刑鑑字第0920146284號鑑驗通知書、92 年9 月3日刑鑑字第0920146286號鑑驗通知書各1份 (見92偵 5923 號卷p117-119、p204-207)附卷可憑，此外，復有扣案 之被告丁○○所有供販賣第三級毒品所用之如附表三編號5 所示供稀釋k他命所用之白色粉末及編號6、7所示用以裝填k 他命粉末所用及編號8、9所示供聯絡販賣毒品所示之物，可 資佐證，又被告丁○○於歷次偵審均不否認有販賣k他命等 情，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販毒者尤科以重度 刑責，販賣第三級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情 形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除證人及被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一。則被告丁○○自白其有販賣營利之意圖，應與事實相符 。是以被告連續販賣第三級毒品k他命之自白與事實相符， 堪予採信，此部分事證明確，被告丁○○連續販賣第三級毒
品犯行，洵堪可認定。
二、被告丁○○雖否認有販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，並辯稱 ：伊買第二級毒品搖頭丸係僅供自已施用，未曾販賣予他人 云云。然查：被告丁○○上開犯行，業據證人即同案被告丙 ○○於警訊中，明白供證「我販賣之搖頭丸及愷他命（k他 命) 來源是向丁○○所購買，從92年5月初起向丁○○買， 次數很頻繁無法計算，每次約有一公克愷他命（k他命）迄 今約購買90至100公克愷他命（k他命)，搖頭丸約有30顆， 丁○○售予我愷他命 (k他命)每公克新台幣5百元，另搖頭 丸1顆250元」 (見彰化縣警察局彰警刑字第0000000000號卷 p3)等語，且共同被告丙○○於其本人所涉之毒品危害管制 條例案件偵查中，關於所施用及販賣毒品之來源時，亦供稱 「（問：是否以... 買進及賣出K他命、搖頭丸使用？）答 ：是的，向丁○○買進。」、「（問：何時開始向丁○○買 搖頭丸及K他命？）答：在92年5月初，K他命1公克500元、 搖頭丸一顆250元，都是固定這種價錢。每星期約買一次， 數量不定，每次交易2、3千元，每次交易地在被告丁○○住 家。」等語（見92年度偵字第7077號卷第7頁背面），共同 被告丙○○在原審以證人身分具結後亦證述偵查筆錄所載與 其所述相符（見原審卷一p132反面），雖辯稱因為沒有詳細 陳述云云，然觀諸上開警偵訊問內容均係直接向證人丙○○ 訊問何時向丁○○購買搖頭丸及k他命，苟證人丙○○無向 丁○○購買搖頭丸一事，斷無可能將伊向丁○○買受搖頭丸 及k他命等毒品價格及頻率逐一詳實告知之理，證人丙○○ 既不否認在偵查時有如筆錄所載之陳述，且其前後所指陳被 告丁○○連續販賣第二級毒品搖頭丸之事實亦一致明確，又 參以同案被告甲○○亦於警訊中亦供稱「（問：你是否知道 丁○○在販賣毒品？何種毒品？你有無參與？）答：我知道 ，丁○○在販賣搖頭丸及K他命毒品來源是向警方於92年7 月26日4時5分在台中市逮捕之蔡仁哲所購買。」等語明確（ 見92年7月26日彰警刑字00000 00000號警卷p20）；況被告 丁○○於警訊中除自承「丙○○有販賣搖頭丸及愷他命，他 有時候叫我幫他買，我都向蔡仁哲購買。」（見92年9月12 日彰警刑字0000000000號卷p24），於偵查中亦供承「（扣 案之搖頭丸、愷他命是你向蔡仁哲買的？）是的，我共向他 買了5、6次，第1次約在4、5個月前，在臺中市○○路邊， 搖頭丸及愷他命以2種共買了2萬元，搖頭丸1顆賣我2百元左 右，價格會變動，愷他命每公克8百元左右，價格會變動。 」、「（在車上查獲的毒品何時去買的？）約在最近一星期 內。」等語。（見92偵59 23號卷p15）。則衡諸上情，同案
被告丙○○在警偵訊時所為之供陳，非但未得減己罪，反而 罹於刑章，故若非屬實，焉有如此供述之理。且共同被告甲 ○○與被告丁○○二人關係非淺，甲○○於被告丁○○上開 販賣毒品期間，不但受託為被告丁○○藏放子彈，且二人又 一起共同改造組合具殺傷力玩具手槍 (共同製造具殺傷力改 造手槍部分業已確定)之交情，共同被告甲○○上開所供被 告丁○○向蔡仁哲購買毒品來源又與被告丁○○所自承其毒 品係向蔡仁哲買入情事相符，足証同案被告丙○○之上開警 偵訊供述自屬非虛。又同案被告丙○○雖於原審及本院受詰 問翻異供証稱「伊未曾向丁○○買過搖頭丸，只有一起去台 中一家PUB向阿賢的人買過搖頭丸，偵查中所供沒有詳細陳 述。」云云（見原審卷一p30、本院前審卷p154），惟丙○ ○於上開原審審理中受公訴人反詰問時則供稱「檢察官上開 偵訊時，並無用任何不正當方法要伊陳述，伊是有如所提示 之警訊筆錄這樣的記載K他命及搖頭丸跟丁○○買的，伊是 有這樣講。」（見原審卷一p131），且觀之丙○○上開供述 一致之警偵訊筆錄中，已經詳加陳述其係向被告丁○○連續 購買第二級毒品搖頭丸之事實明確，有如上述，其於本院前 審所稱「伊當時在警局怕說一起去買的，伊會有罪，所以未 詳述。」云云，顯與被告丁○○上開所供並非一起去向蔡仁 哲購買等語不合，且悖於常情，為迴護被告事後翻異之詞， 無足採信，是本院認上開同案被告丙○○警偵訊所為之陳述 ，雖與審判中不符，惟比較其前後陳述時之外在環境及情況 ，以其先前警偵訊之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得採為證據，且該警偵訊之陳述亦 核與事實相符，確屬真實，堪予採信。再我國查緝販賣毒品 執法甚嚴，對於販毒者尤科以重度刑責，惟第二級毒品搖頭 丸量微價高，販賣者可輕易獲取暴利，茍非意圖販賣營利， 一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，本件依被告丁○○上 開所供其搖頭丸1顆以2百元左右向蔡仁哲買入，而對照丙○ ○所供丁○○售伊搖頭丸一顆250元，被告丁○○之毒品販 入與賣出顯有價差，益徵其販賣毒品係基於營利之意圖所為 。綜上，本件被告丁○○所辯未販賣搖頭丸，且無營利之意 圖云云，為卸責之詞，不足採信。又被告丁○○受查獲所扣 得之6顆搖頭丸（實際淨重3.1 3公克，計取0.31公克鑑驗用 , 驗餘淨重2.82公克），經送鑑定，均檢出第二級毒品MDMA (即搖頭丸)成分，有該局92年8月11日刑鑑字第0920146284 號鑑驗通知書1份 (見92偵5923號卷p117-120)附卷可憑，此 外，復有扣案之被告丁○○所有供販賣第二級毒品所用之如 附表三編號7至9所示之物，可資佐證，綜上，顯見被告丁○
○前開辯解，無非卸責之詞，不可採信。末查，本件證人蔡 秉逸在原審及本院前審審理時雖翻異前供，否認有向被告購 買搖頭丸，然依證人蔡秉逸可採信為真正之警偵訊筆錄（理 由詳述如前），其供述購買ｋ他命及搖頭丸之時間及地點均 相同，而我國查緝毒品交易甚嚴，買賣毒品既無法公然為之 ，且為避免遭查獲，衡諸常情，若非經濟上因窘，多半以增 加每次購買數量，以減少交易次數，降低遭查獲之風險，本 件證人蔡秉逸本身亦有販賣及轉該第三級毒品之犯行（此部 分已判決確定），足見其經濟實力菲淺，以證人丙○○供述 丁○○以k他命每公克500元、搖頭丸每顆250元之價格販賣 毒品，實無可能證人丙○○於92年5月初至92年7月間，短短 不到3個月，多次前往被告丁○○住處購買毒品時，不採取 同時購買所需毒品，減少交易次數，降低被查獲之方式，再 佐以證人丙○○所供述不到3個月之交易期間及搖頭丸30顆 、k他命100公克之毒品購買數量，應認丁○○與蔡秉逸數次 交易過程中，應有同時交易2種毒品之情事存在，較符合常 理。被告丁○○雖否認有販賣搖頭丸，然所辯既無可採，本 院仍按罪證有疑利於被告之原則，認被告丁○○於上開附表 一編號4及附表二所示之販賣第二、三級毒品犯行中，曾有 至少1次以上同時販賣搖頭丸及k他命予證人蔡秉逸之情事， 此部分事實亦堪認定。綜上，本件被告丁○○連續販賣第二 級毒品搖頭丸之罪證明確，被告丁○○上開之犯行，亦足以 認定。
三、另訊之被告甲○○對前揭其所犯未經許可，寄藏子彈之犯罪 事實，迭於警偵訊、原審以及本院歷次審理時，均自白不諱 ，核與同案被告丁○○所供相符，復有對被告甲○○住處之 搜索查扣之口徑9MM制式子彈9顆、改造土造子彈93顆扣案可 稽及扣押筆錄、搜索現場照片等在卷可佐，且扣案之子彈經 原審及本院送內政部警政署刑事警察局以試射法逐一進行鑑 驗，結果認為：制式子彈9顆，經試射2顆可擊發，認均具殺 傷力。又土造子彈93顆，其中①直徑9mm金屬彈頭共80顆， 經全部試射，其中56顆可擊發，認具殺傷力 (第1次僅試射 其中30顆，認其中25顆可擊發，具殺傷力，5顆無法擊發， 認不具殺傷力。第2次針對其餘50顆試射鑑驗，認其中31顆 可擊發，具殺傷力，其中12顆雖可擊發，惟發射動能甚微， 認不具殺傷力，又其餘7顆，無法擊發，認不具殺傷力)。 ②直徑7.9mm金屬彈頭土造子彈13顆，經全部試射後，12顆 可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力（第1 次僅試射其中4顆，3顆可擊發，具殺傷力，1顆無法擊發， 認不具殺傷力。第2次針對其餘9顆試射鑑驗，均可擊發，認
具殺傷力)等情，有該局92年9月19日刑鑑字第0920145750號 檢彈鑑定書1份（見92偵5923號卷p148-150、157、156、158 )及該局95年9月22日刑鑑字第0950127204號函覆之鑑定結果 1紙 (見本院卷p42)在卷足資佐證，上開鑑定報告均為鑑定 機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信。被告甲○ ○此部分之犯行，罪證明確，其犯行應可認定。四、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪 刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定 以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
㈠主刑罰金刑部分：刑法第33條第5款有關罰金刑部分，在新 法部分係規定為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算 之。」而舊法時則係規定為「罰金：1元以上。經比較修法 前後之規定，應認修正前刑法第33條第5款之規定，對行為 人有利。
㈡易科罰金折算標準部分：
被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日 刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項 前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2 百 元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規 範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊 法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊 法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適 用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元 （即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準 ㈢易服勞役折算標準部分：
修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上 三元以下折算一日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本 件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一 日，即新臺幣九百元折算一日；惟95年7月1日修正公布施行 之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元 、二千元或三千元折算一日」，是以，比較修正前後之易服 勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則依刑法 第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規
定，定罰金易服勞役之折算標準。
㈣連續犯部分：修正前第56條有關連續犯之規定，係將反覆實 施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至2分之1。 而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體犯罪 類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，應評價為併罰之 數罪，顯較被告更為不利。
㈤被告行為後，刑法第55條關於想像競合之規定已修正為：「 一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名 所定最輕本刑以下之刑。」，而修正前係規定：「一行為而 觸犯數罪名者，從一重處斷。」，修正後關於加但書之限制 ，為法理之明文化，非屬法律變更。應依一般法律適用原則 ，適用裁判時法，即適用修正後刑法第55條有關於想像競合 之規定（最高法院95年第8次、第21次刑事庭會議決議參照 ）。
㈥刑法第65條第2項有關無期徒刑減輕之規定，自減輕為「七 年以上有期徒刑」，修正為「二十年以下十五年以上有期徒 刑」。上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生 變化，自屬法律變更。依修正後之適用刑法自首規定或槍砲 彈藥刀械管制條例或毒品危害防制條例等規定，得減其刑者 ，經比較修法前後之規定，應認修正前刑法第65條第2項之 規定，對行為人有利。
㈦從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之 法律。本件主刑部分，經綜合比較之結果，認應依刑法第2 條第1項前段規定，適用修正前刑法第38條之規定。四、(一）按毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款規定，MDMA 及、K他命係屬列管之第二、三級毒品，MDMA不得持有、施 用、販賣，K他命則不得販賣。次按刑事上販賣罪之完成， 與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之 販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一 於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或 賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺 上字第3760號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為， 係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒 品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無 法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與 他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參
見）。是核被告丁○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪（被告為販賣第二級 毒品犯行後，毒品危害防制條例已變更，惟本件之罪名及刑 度均同，因此依刑法第2條第1項前段，適用修正後之法律） 及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈 罪。被告丁○○為供販賣而各持有第二、三級毒品之低度行 為，各為販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告丁○○各多次販賣第二、三級毒品之犯行，各時間 緊接，方法相同，各觸犯均係構成要件相同之罪名，顯各係 基於概括犯意為之，各依修正前連續犯之規定論以一罪，並 依修正前刑法第56條之規定均加重其刑（其中販賣第二級毒 品之刑度無期徒刑部分不得加重）。被告丁○○於附表一編 號4、附表二所示上開販賣第二、三級毒品之犯行，其中有 1次以上係同時販賣第二級毒品、第三級毒品予證人丙○○ ；被告上開所為，顯各係以一行為同時觸犯販賣第二、三級 毒品罪，為想像競合犯，依修正後刑法第55條規定，從一重 以販賣第二級毒品罪處斷。被告丁○○所犯連續販賣第二級 毒品、製造土造子彈等罪；犯意各別，行為互殊，犯罪構成 要件不同，應分論併罰。（二）被告甲○○所為，係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。（ 三）按刑法第62條自首之要件，所謂發覺，固非以有偵查犯 罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生 嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確 切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷 疑，要不得謂已發生嫌疑。（最高法院72年台上字第641 號 判決、最高法院91年度台上字第3431號判決參照）。又被告 犯罪後，於未被有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向警 自首其持有槍、彈之犯行，並帶同警方起出全部槍、彈並接 受裁判，堪認被告已經自首上述犯罪，並報繳其持有之全部 槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之特別規 定，減輕其刑。（最高法院90年度台上字第3561號、92年度 台上字第5524號裁判意旨參照）經查本件證人即查獲本件之 員警陳坤男於本院前審供証稱「查獲被告丁○○當天持有搜 索票，惟搜索票所記載的地方未包括被告丁○○車號B5-858 7號之車子，是被告丁○○主動告知槍械藏放於車子腳踏板 下面而 查獲的，又被告甲○○當時是要去找被告丁○○， 被告甲○○告知我們他的槍砲藏在家中，他願主動帶我們去 起出槍械，我們後來到被告甲○○家中，他帶我們到二樓房 間，在衣櫥最下層抽屜後方起出五把槍械，是被告甲○○拉 出抽屜告訴我們槍械在抽屜後面，由我們起出五支槍械，另
一支在李鴻文處的槍械，也是甲○○主動告知有一支是寄放 在李鴻文的住所，他當時也有用警局自動電話聯絡李鴻文， 由李鴻文將寄放槍枝的袋子提到警局做查扣。被告甲○○所 查獲持有之槍彈，他有供出槍彈的來源，說是他跟彰化公教 路的一家玩具店買的，買來再帶到同學林琮廷的公司中動手 改造，且被告甲○○亦有供出寄藏改造手槍及子彈的人，是 被告丁○○交給他寄藏的。又被告丙○○後來有主動供出槍 枝置於吳志源處，所以我們才去吳志源處搜索。本案被告丁 ○○、甲○○的犯後態度良好，他們主動供出藏在車內的槍 枝，因槍枝是藏放在隱密之處，警方不易查獲，且他們供出 地點，警方才因此查出。」等情（見本院前審卷第156至160 頁）。又雖警方對被告丁○○及甲○○、丙○○等實施監聽 ，得知他們有涉及毒品、槍砲等罪嫌，但警方當時不知道被 告之藏放槍枝的地點，及被告等未主動告知前，經警方搜索 亦無查獲有何槍彈，顯見警方當時僅單純主觀上之懷疑被告 等可能有槍枝，依上開見解所示，被告應符合上開規定，應 予減輕其刑。（四）又被告丁○○於其本件所犯之違反毒品 危害防制條例案件被查獲後即供承其搖頭丸、K他命係向上 游蔡仁哲購買，而查獲蔡仁哲等情，業如上述，且為蔡仁哲 所不否認，參以蔡仁哲因本件販賣搖頭丸及愷他命於被告丁