臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第140號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院94年度重訴字第1838號中華民國94年10月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第2918號）
，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，扣案如附表二所示第一級毒品海洛因沒收銷燬之；扣案如附表四所示之販賣第一級毒品所得新台幣參萬叁仟捌佰元、手提袋壹只、研磨器壹個、糖貳包、電子磅秤貳個、分裝袋貳包、附表五編號一所示扣案之行動電話0000000000號、0000000000號貳支、附表五編號四所示未扣案之行動電話0000000000號、0000000000號貳支均沒收，未扣案之行動電話0000000000號、0000000000號貳支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，扣案如附表三所示第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬之；扣案如附表四所示之販賣第二級毒品所得新台幣壹萬伍仟伍佰元、電子磅秤貳個、分裝袋貳包、附表五編號一所示扣案之行動電話0000000000號、0000000000號貳支、附表五編號四未扣案之行動電話0000000000號壹支均沒收，未扣案之行動電話0000000000號壹支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。主刑部分，應執行有期徒刑拾伍年。 事 實
一、甲○○於民國（下同）九十年間因毒品危害防制條例案件， 經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑五月、七月，並定應 執行有期徒刑十月確定，於九十二年七月一日縮短刑期執行 完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分別係 毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定之第一、二 級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，先於九十 三年十月間某日起，在臺中市○○○街、五權八街附近，向 真實姓名年籍不詳綽號「老猴」之成年男子，分別以每兩第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命新台幣（下同）
十六萬元、一萬五千元價格購入，再將購入塊狀之第一級毒 品海洛因以研磨器研磨成粉狀並摻入糖加以稀釋，然後以分 裝袋及電子磅秤分別將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命分裝成重量不等之包裝以供販賣圖利，並以其所有 之0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000號行動電話為聯絡 販賣第一級毒品海洛因之工具、以0000000000、 0000000000、0000000000行動電話為 聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，而自九十三年十 月中旬某日起至九十四年二月一日止，連續在臺中市○○○ 路與忠明路口、臺中港路與漢口路口、青海路與漢口路口、 青海路與文心路口（麥當勞前）、臺中市○區○○路一七八 巷十三之四號六樓林啟順住處等地，將第一級毒品海洛因販 賣予陳宏銘，合計一萬九千元，每次各一小包〈重量不等〉 （價格分別為一萬四千元一次、二千元一次、一千元三次） ，賣予林權和合計四千元，每次各一小包〈重量不等〉（價 格分別為二千元一次、一千元二次），及將第二級毒品甲基 安非他命販賣予魏正崙合計一萬一千五百元，每次一小包〈 重量不等〉（價格分別為三千五百元一次、二千元四次）， 或由林啟順利用進入電信公司或網路遊戲公司之網站，盜刷 他人信用卡用以繳交甲○○之行動電話通話費用，或幫甲○ ○儲值網路遊戲點數及行動電話儲值卡之方式，向甲○○換 取（即購買）第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 ，而由甲○○將第一級毒品海洛因販賣予林啟順三次（換算 販賣第一級毒品所得共一萬零八百元），每次一小包，及將 第二級毒品安非他命販賣予林啟順二次（換算販賣第二級毒 品所得共四千元），每次一小包，而甲基安非他命部分由林 啟順供己施用，另海洛因部分則由林啟順無償轉讓予其同居 女友曾莉莎施用，其販賣之時間、地點、對象、方式、次數 、價格等詳如附表一所示。嗣於九十四年二月二日下午四時 五十分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在甲○○ 位於臺中市○○區○○路二二五巷十七號十二樓之三租屋處 執行搜索，扣得其所有如附表二、三、四所示之物以及附表 五編號一至三所示之物。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院坦承有上開販賣海洛因予陳 宏銘、林權和，及販賣甲基安非他命予魏正崙，以及以海洛 因及甲基安非他命向林啟順換儲值點數之事實不諱，且查：
㈠林權和於九十三年十一月上旬某日、九十三年十二月十七 日、九十四年二月一日，先以所持用0000000000號（原審 判決均誤載為0000000000號）行動電話與被告所持用0000 000000號行動電話聯絡欲購買毒品海洛因，並均約定在台 中市○○路與文心路口交易，然後由被告將毒品海洛因一 小包（重量不等）販賣予林權和計三次，價格二千元一次 、一千元二次等情，亦據證人林權和於九十四年三月九日 偵查中及原審審理行交互詰問時結證在卷（詳見偵卷第二 二三頁、第二二四頁、原審卷第一○五頁）；且依證人林 權和所持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所示，其 所持用上開行動電話於九十三年十一月間、九十三年十二 月間、九十四年二月一日曾分別與被告所持用0000000000 、0000000000、0000000000號行動電話聯絡通話，有證人 林權和所持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄乙份附 卷可稽；又依被告所持用0000000000號行動電話監聽譯文 所示，證人林權和於九十三年十二月十七日曾以所持用00 00000000號行動電話與被告所持用0000000000號行動電話 聯絡，內容談論有關購買毒品海洛因並交易之事，亦有被 告所持用0000000000號行動電話監聽譯文乙份附卷可查， 顯見被告確先後於九十三年十一月上旬某日、九十三年十 二月十七日、九十四年二月一日，先由林權和以所持用00 00000000號行動電話與其所持用0000000000、0000000000 、0000000000號行動電話聯絡欲購買毒品海洛因，並均約 定在臺中市○○路與文心路口交易，然後由被告將毒品海 洛因一小包（重量不等）販賣予林權和計三次，價格二千 元一次、一千元二次，合計四千元甚明，核與上開被告關 此部分之自白相符，被告販賣第一級毒品海洛因予林權和 之犯行，洵堪認定。
㈡陳宏銘自九十三年十一月上旬某日起至九十四年一月九日 止，先以所持用0000000000號行動電話與被告所持用0000 000000號行動電話聯絡欲購買毒品海洛因，並約定在台中 市○○○路與忠明路口、臺中港路與漢口路口、青海路與 漢口路口等處交易，然後由被告將毒品海洛因一小包（重 量不等）販賣予陳宏銘計五次，價格為一次一萬四千元、 一次二千元、三次一千元，業據被告於本院審理時自白不 諱（詳見本院上訴卷第43、56頁、本院更一卷第67頁）， 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。且按刑事訴訟法第159條之2定有明文，本件雖證人
陳宏銘於原審審理行交互詰問時結證稱：伊未曾向被告購 買毒品海洛因，但曾出資二次分別為一千元、二千元，由 被告出面購買毒品海洛因，而伊在警詢所述不實在，因當 時製作伊筆錄之警員朱國華向伊說，如果伊不照其所講的 陳述就要移送伊父親施用毒品，因為在伊住處也有查到注 射針筒，所以伊才依照警員朱國華所講的陳述等語（詳見 原審第一五九頁以下），惟依證人朱國華到庭結證稱：陳 宏銘之警詢筆錄均是依照其之意思陳述紀錄的，且未在其 住處查到注射針筒，而是在臺中市○○路與民權路口查獲 陳宏銘等語（詳見原審卷第二一一頁），可見證人陳宏銘 於原審審理行交互詰問時之上開證述，尚非實情，而證人 陳宏銘於九十四年二月七日警詢時供稱被告確有販賣海洛 因價格分別為一萬四千元、二千元、一千元等情（詳見偵 卷第一九六頁至第一九七頁），與被告於本院審理時之自 白相符，是本院認陳宏銘於警詢所述雖與審判中不符時， 然其陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要，得為證據。雖陳宏銘證述計向被告購買二十幾次 （詳見偵卷第一九七頁），且依被告所持用0000000000號 行動電話監聽譯文所示，證人陳宏銘於九十三年十二月十 九日曾以所持用0000000000號行動電話與被告所持用0000 000000號行動電話聯絡，內容談論有關購買毒品海洛因之 事，此有被告所持用0000000000號行動電話監聽譯文乙份 附卷可查；且有扣案被告之毒品海洛因多達八十三包，並 分裝成毛重零點四公克（二包）、零點五公克（八包）、 零點六公克（七包）、零點八公克（三包）、一公克（四 包）、一點一公克（三包）、一點二公克（九包）、一點 四公克（四包）、二公克（一包）、二點一公克（十二包 ）、二點四公克（一包）、二點五公克（一包）、四公克 （八包）、四點三公克（十包）、十九點五公克（一包） 、三十五點二公克（一包）、三十九公克（八包），附卷 可稽，足見尚非供被告自己施用，顯係供販賣所用；惟上 開通聯紀綠及扣案之毒品海洛因，雖可證明被告與陳宏銘 間有連繫購買毒品，惟並未能據以計算販賣第一級毒品之 次數，是本院參酌以被告所自白之販賣毒品海洛因次數與 陳宏銘警詢所供之次數採最有利於被告之認定，認被告販 賣毒品海洛因予陳宏銘之次數五次，價格分別為一萬四千 元一次、二千元一次、一千元三次。
㈢魏正崙自九十三年十月中旬某日起至九十三年十二月十三 日止，先以所持用0000000000號行動電話與被告所持用00 00000000、0000000000、0000000000號行動電話聯絡欲購
買毒品甲基安非他命，並均約定在臺中市○○路與文心路 口之麥當勞前交易，然後由被告將毒品甲基安非他命一小 包（重量不等）販賣予魏正崙共五次，一次三千五百元、 三次二千元，最後一次即九十三年十二月十三日在同一地 點，向被告購買毒品甲基安非他命一小包價格二千元等情 ，業據被告於本院審理時自白不諱（詳見本院上訴卷第4 、57頁、本院更一卷第67頁），雖證人魏正崙於原審審理 行交互詰問時結證稱：伊未曾向被告購買毒品安非他命， 而是與被告每人各出三千五百元一起去向綽號「阿和」之 成年男子購買，自九十三年九月份起至同年十二月份止， 約一星期合資購買一次；伊在警詢時雖有如筆錄記載之供 述，但此是警員黃豐亨引導伊講的，且係遭警員黃豐亨脅 迫，其告以若不供述向被告購買甲基安非他命，要將伊移 送施用毒品等語（詳見原審卷第一○二頁至第一○三頁） ，核與被告經原審行隔離訊問時供稱：伊未曾與魏正崙合 資一起去購買毒品甲基安非他命，而是魏正崙陪同伊前往 臺中市○○○街、五權八街附近，向綽號「老猴」之成年 男子購買毒品甲基安非他命等語未合（詳見原審卷第一○ 七頁），且依證人黃豐亨到庭結證稱：魏正崙之警詢筆錄 伊只是記錄該筆錄的內容，並未引導及脅迫魏正崙如何供 述，該筆錄內容均是魏正崙依其自由意思所為之供述等語 （詳見原審卷第一六六頁），可見證人魏正崙於原審審理 行交互詰問時之上開證述，尚非實情，參諸證人魏正崙於 九十四年三月二十二日偵查中結證稱：確有向被告購買二 、三次甲基安非他命等語（詳見查偵卷第二三八頁），依 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文，證人魏正崙偵查中供稱被告確有販賣甲基安非 他命，自九十三年十月至九十三年聖誕節止，一星期向被 告買甲基安非他命一次等情（詳見偵卷第238頁），與被 告於本院審理時自白確有販賣甲基安非他命予證人魏正崙 等情相符，且無顯有不可信情況，故得以其偵訊時所證為 證據。雖證人魏正崙於警詢時證述計向被告購買七、八次 安非他命（詳見偵卷第一八一頁），且依扣案被告之毒品 安非他命計有十四包，並分別包裝成毛重一點四公克（一 包）、三點七公克（八包）、六點五公克（一包）、十九 點六公克（二包）、三十八公克（二包），附卷可稽，足 見尚非供被告自己施用，應係供販賣所用無疑。雖上開扣 案之毒品甲基安非他命，可證明被告確有販賣甲基安非他 命，惟並未能據以計算被告販賣第二級毒品甲基安非他命
之次數，是本院參酌被告所自白販賣毒品甲基安非他命次 數與證人魏正崙警詢及偵查所供之次數，採最有利於被告 之認定，認被告販賣毒品甲基安非他命予證人魏正崙之次 數為五次，價格三千五百元一次、二千元四次。 ㈣證人林啟順於九十四年二月二十五日偵查中結證稱：伊有 提供「大番薯」、「土撥鼠」網路遊戲點數給被告使用， 方式是伊以他人信用卡刷卡後，由遊戲公司直接將點數加 到指定的遊戲帳戶內，遊戲帳戶均是被告提供，代價是由 被告提供甲基安非他命給伊施用，數量不定，全看被告自 己決定，被告是到伊學士路住處提供甲基安非他命給伊施 用，伊再交給被告遊戲點數使用等語（詳見偵卷第三四二 頁至第三四四頁），復於原審審理行交互詰問時結證稱： 伊在警詢時有筆錄所載內容之供述等語（詳見原審卷第一 六三頁）；且證人曾莉莎於原審審理行交互詰問時結證稱 ：伊在偵查中所述內容實在，伊是請林啟順向被告拿毒品 海洛因，林啟順向伊說沒問題，要用電話儲值卡及遊戲點 數向被告交換就可以，伊共向林啟順拿了毒品海洛因約四 、五次，每次一小包等語（詳見原審卷第一六五頁）；參 以被告於九十四年二月三日偵查中供稱：伊自九十三年十 一月底至同年十二月中旬止，在臺中市○區○○路一七八 巷十三之四號六樓林啟順與曾莉莎同住處，因林啟順幫伊 修理電腦，曾提供毒品海洛因約三、四次給其二人施用等 語（詳見偵卷第一六一頁），核與被告於本院審理時自白 之情節相符。足見被告確自九十三年十一月底某日起至同 年十二月中旬某日止，在臺中市○區○○路一七八巷十三 之四號六樓林啟順住處，由林啟順利用進入電信公司或網 路遊戲公司之網站，盜刷他人信用卡用以繳交被告之行動 電話通話費用，或幫被告儲值網路遊戲點數及行動電話儲 值卡之方式，向被告換取（即購買）毒品海洛因、甲基安 非他命，而由被告將毒品海洛因販賣予林啟順計三次，每 次一小包，及將毒品甲基安非他命販賣予林啟順計二次， 每次一小包（販賣毒品海洛因、甲基安非他命之次數，以 有利被告之計算方式認定），而甲基安非他命部分由林啟 順供己施用，另海洛因部分則由林啟順無償轉讓予其同居 女友曾莉莎施用無疑。又被告販賣海洛因、甲基安非他命 予林啟順之金額，據林啟順分別於原審審理時供明「其刷 卡三千元，即有一萬五千點數，其至少加七萬點數至被告 之帳戶」、「又儲值電話卡使用過的至少一千元」（見原 審卷第164頁）；另被告甲○○於本院審理時亦供稱「七 萬點中買海洛因三次，安非他命一次，另一次買安非他命
是用儲值卡一千元。而點數換算成現金，其中海洛因部分 是五萬五千點大約一萬零八百元，其餘安非他命部分一萬 五千點換成現金是三千元。」（見本院更一卷第53及67 頁背面）。則依此換算，被告售予林啟順之第一級毒品海 洛因，第二級毒品安非他命金額，分別為一萬零八百元及 四千元。至於證人林啟順於原審審理行交互詰問時復結證 稱：伊曾盜刷別人信用卡來購買遊戲網路點數，但不曾拿 遊戲網路點數及電話儲值卡向被告交換毒品，因伊有幫被 告修理電腦，曾在伊住處向被告索取海洛因四、五次等語 ，無非附和被告之詞，尚不足採。
㈤此外，復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷 及如附表二所示第一級毒品海洛因計八十三包（合計淨重 四六七點六一公克，空包裝重四一點九一公克；該白粉八 十三包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含有海洛因成 分，有該局鑑定通知書附卷可稽）、如附表三所示第二級 毒品甲基安非他命十四包（總淨重一四四點零六公克，驗 餘淨重一四三點八一公克；該白色晶體十四包，經送請內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出甲基安非他命成 分，有該局鑑定書二份附卷可稽）、如附表四所示販賣第 一級毒品所得三萬三千八百元、販賣第二級毒品所得一萬 五千五百元、手提袋一只（被告所有供裝販賣第一級毒品 海洛因用）、研磨器一個（被告所有供研磨第一級毒品海 洛因用）、糖二包（重量分別為十五公克、二十八公克， 被告所有供摻第一級毒品海洛因用）、電子磅秤二個（被 告所有供秤第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命分裝 重量用）、分裝袋二包（被告所有供分裝第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命用）扣案足憑。又按毒品海 洛因、甲基安非他命均物稀價昂，從事販毒業者，既須冒 被取締判處重刑之危險，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無人 為之，參以被告先購入量多之毒品海洛因、甲基安非他命 ，並將毒品海洛因摻入糖加以稀釋，再將毒品海洛因、安 非他命分裝成重量不等之包裝以供販賣，足見被告顯有從 買入再分裝出售轉手間獲取價差牟利，而有營利之意圖甚 明。
二、海洛因及甲基安非他命分別業經行政院公告為毒品危害防制 條例第二條第二項第一款之第一級毒品、及同條項第二款之 第二級毒品。是核被告販賣第一級毒品海洛因予陳宏銘、林 權和、林啟順及販賣第二級毒品甲基安非他命予魏正崙、林 啟順之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被
告供販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應為其販賣第 一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多 次販賣第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯皆係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定各以一 罪論，並均依法加重其刑（所犯販賣第一級毒品罪，其法定 本刑為死刑或無期徒刑部分，所犯販賣第二級毒品罪，其法 定本刑為無期徒刑部分，均依法不得加重）。被告所犯上開 二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。查被 告於九十年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法 院分別判處有期徒刑五月、七月，並定應執行有期徒刑十月 確定，於九十二年七月一日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表附卷可考，其於五年內再犯本件有 期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依法加重其刑（所 犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分， 所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑部分，均依 法不得加重），並依規定遞加。又被告因一時貪念而販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，致罹重典，然 其所販賣第一、二級毒品之次數及數量，尚非龐大，且所得 財物非鉅，無非係為圖供自己施用毒品海洛因之需，僅係零 星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「 大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品 危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀 諸被告上開犯罪情狀，倘概科以法定本刑死刑、無期徒刑， 誠為情輕法重，猶嫌過重，在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑 法第五十九條之規定，酌量減輕被告之刑，並依法先加後減 。原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟①、被 告販賣第一級毒品海洛因予陳宏銘之次數應為五次，價格一 萬九千元，原審判決認被告販賣第一級毒品海洛因予陳宏銘 之次數為二十次，價格三萬八千元，與事實不符，另被告販 賣第二級毒品甲基安非他命予魏正崙之次數應為五次，價格 一萬一千五百元，原審判決認被告販賣第二級毒品甲基安非 他命予魏正崙之次數為七次，價格二萬一千元，亦與事實不 符，均有未洽。②、附表五所示編號一行動電話00000 00000號、0000000000號、0000000 000號，計三支。及附表五編號四所示未扣案之行動電話 0000000000號、0000000000號行動電 話二支，其中0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000 號係被告所有供販賣第一級毒品所用、而行動電話0000 000000號、0000000000號、000000
0000號係被告所有供販賣第二級毒品所用，有監聽譯文 可資佐證，且經證人陳宏銘、林權和、魏正崙證述明確，復 經被告於警詢及偵查中供證明確（詳見偵查卷第十三頁、第 一六三頁），而附表五編號四未扣案之000000000 0號、0000000000號行動電話，亦無證據證明已 滅失，原審未依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收，復 有不當。③、扣案之第二級毒品係甲基安非他命，足證被告 所販賣之第二級毒品係甲基安非他命，原審認係安非他命， 亦有未洽。④、又被告行為後，修正公布之刑法，自95 年7 月1日施行，原審未及就刑法於95年7月1日修正公布施行前 後之規定，加以比較適用，尚有未合。檢察官上訴主張原審 判決適用刑法第五十九條予以被告減輕其刑，顯有未洽等語 ，指摘原審判決不當，為無理由。被告上訴主張原審判決量 刑過重，雖亦無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應 由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已有如犯罪 事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表一份在卷可稽，及其販入毒品之數量，且其販賣毒品之次 數，其中販賣第一級毒品之次數十一次、販賣第二級毒品之 次數七次，且經扣得尚未經販售之第一級毒品海洛因計八十 三包（合計淨重四六七點六一公克，空包裝重四一點九一公 克）、第二級毒品甲基安非他命十四包（總淨重一四四點零 六公克，驗餘淨重一四三點八一公克），及其販賣毒品之手 段及目的，販賣金額及次數所生危害及犯罪後坦承犯行之態 度等一切情狀，分別就其販賣第一級毒品及販賣第二級毒品 部分量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑示懲。 又扣案如附表二所示第一級毒品海洛因、如附表三所示第二 級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段規定均應予宣告沒收銷燬之；扣案如附表四所示之物， 依同條例第十九條第一項規定均應予宣告沒收。附表五所示 編號一行動電話0000000000號、0000000 000號、0000000000號計三支及附表五編號四 所示未扣案之行動電話0000000000號、0000 000000號行動電話二支，其中0000000000 號、0000000000號、0000000000號、 0000000000號係被告所有供販賣第一級毒品所用 、而行動電話0000000000號、00000000 00號、0000000000號係被告所有供販賣第二級 毒品所用，而未扣案附表五編號四所示之00000000 00號、0000000000號行動電話，復無證據證明 已滅失，業經本院詳述如前，應依毒品危害防制條例第十九
條第一項規定予以宣告沒收。而未扣案附表五編號四所示之 0000000000號、0000000000號行動電 話二支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。其餘扣案之附表五編號二所示行動電話00000 00000號、0000000000號行動電話二支。及 附表五編號三所示未標明號碼之行動電話二支，並無任何積 極證據足資證明係被告用於本件販賣第一級毒品或第二級毒 品所用，爰不為沒收之宣告，又警方所查扣之現款為56 萬9 千元，除其中4萬9千3百元（自陳宏銘處得款1萬9千元、自 林權和處得款4千元、自林啟順處得款1萬4千8百元、自魏正 崙處得款1萬1千五百元）係因販毒所得之款項外，餘款51萬 9千7百元雖係被告所有，惟尚乏證據足認係被告販賣第一、 二級毒品所得之財物，爰不予宣告沒收；又扣案之客戶電話 名冊十一張，雖係被告所有，惟依該名冊所載，其中所知者 僅證人陳宏銘、林權和、吳勝賢之0000000000號 、0000000000號、0000000000號行動 電話號碼，其餘所載均不知係何人之行動電話號碼，且證人 陳宏銘、林權和係先以所持用上開號碼行動電話與被告所持 用行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜，已如前述，尚難認該 客戶電話名冊十一張係供被告販賣第一、二級毒品犯罪所用 之物，爰亦不予宣告沒收。
三、又查㈠被告行為後，刑法連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年 第8次刑事庭會議決議參照）。㈡另被告行為後，刑法第51 條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修 正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依 左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果 ，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段 之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。四、公訴意旨另以：被告基於意圖販賣第一級毒品海洛因之概括 犯意，自九十三年五、六月間之某日起至九十四年二月一日 止，在台中市區，以其0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000等號碼之行動電話與吳勝賢等 不特定人聯繫，其等在電話中以「女人」或「幼的」等暗語 表示交易海洛因之方式，以每公克五千元之代價連續販賣海 洛因予吳勝賢約四十次（每次一千元）、連敬和數十次（每 次七、八千元）、連宗賢一百餘次（每次四千元至八千元不 等）及真實姓名年籍不詳綽號「大圈仔」、「阿和」、「阿 聲」及「阿俊」等人多次，以及陳宏銘部分含上開經論罪科 刑之五次外，應有二十餘次，另販賣甲基安非他命予魏正崙 部分計有含上開經論罪科刑之五次外應有七、八次，並約定 在台中市○○路○○路口、文心路青海路口、台中港路忠明 路口、台中港路漢口路口、青海路漢口路口、青海路河南路 口等處交付毒品海洛因得逞，因認被告涉犯毒品危害防制條 例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。惟按犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二 項、第一百五十六條第二項分別定有明文。經查： ㈠證人吳勝賢於九十四年二月十三日警詢時固供稱：伊自九十 三年十月上旬某日起至九十四年一月底某日止，先以所持用 0000000000號行動電話與被告所持用0000000000號行動電話 聯絡欲購買毒品海洛因，並約定在臺中市○○路與文心路口 、台中港路與忠明路口等處交易，然後由被告將毒品海洛因 一小包（重量不等）販賣予伊，價格一千元或二千元不等， 伊平均每隔二、三天向被告購買一次，共購買約有四十次左 右等語，惟依被告所持用0000000000號行動電話監聽譯文所 示，監聽期間自九十三年十二月十七日起至九十四年一月十 五日止，若證人吳勝賢確平均每隔二、三天向被告購買毒品 海洛因一次，並以所持用0000000000號行動電話與被告所持 用0000000000號行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜，何以該 期間之監聽紀錄，均無證人吳勝賢以所持用0000000000號行 動電話與被告所持用0000000000號行動電話聯絡購買毒品海 洛因事宜之通話內容，可見證人吳勝賢上開警詢之供述，實 有疑問，又為被告始終否認有販賣毒品海洛因予證人吳勝賢 之情事，是尚難僅憑證人吳勝賢上開有瑕疵之供述，遽以推 定被告確有販賣毒品海洛因予吳勝賢之犯行。
㈡證人連敬和於九十四年二月二十三日警詢時雖供稱：伊以所 持用0000000000號行動電話與被告所持用0000000000、0000 000000、0000000000號行動電話聯絡購買毒品海洛因，共向 被告買過幾十次，每次七、八千元，最近一次購買之時間、 地點已忘記等語，惟證人連敬和於九十四年二月二十三日偵
查中則供稱：伊與被告只見過面不熟，並未向被告買過毒品 海洛因，但曾透過伊弟弟跟被告拿過毒品海洛因等語，且嗣 於九十四年三月九日偵查中結證稱：伊看過被告一次，但並 未向被告買過毒品海洛因等語，又於原審審理時結證稱：伊 確實未向被告買過毒品海洛因等語，復為被告始終否認有販 賣毒品海洛因予證人連敬和之情事，是自難僅憑證人連敬和 上開前後不一之證述，遽以推定被告確有販賣毒品海洛因予 連敬和之犯行。
㈢證人連宗賢於九十四年二月十八日警詢時雖供稱：伊自九十 三年六月上旬某日起至九十四年一月中旬某日止，先以所持 用0000000000號行動電話與被告所持用0000000000、000000 0000、0000000000號行動電話聯絡欲購買毒品海洛因，並約 定在臺中市○○路與河南路口、臺中港路與忠明路口等處交 易，然後由被告將毒品海洛因一小包（重量不等）販賣予伊 ，價格四千元或八千元不等，伊每天向被告購買一次，共購 買一百多次以上等語，惟證人連宗賢於原審審理行交互詰問 時則結證稱：伊未曾向被告購買毒品海洛因，伊施用毒品海 洛因是向綽號「阿忠」拿的等語（詳見原審卷第一五五頁） ，又為被告始終否認有販賣毒品海洛因予證人連宗賢之情事 ，是亦無僅憑證人連宗賢上開前後不一而有瑕疵之供證述， 遽以推定被告確有販賣毒品海洛因予連宗賢之犯行。 ㈣被告於九十四年二月三日初次偵查中固供稱：海洛因伊以一 公克五千元賣給客人，甲基安非他命均是自己施用沒有販賣 ，伊自九十三年五、六月間開始販賣毒品，賣給朋友綽號「 大圈仔」、「阿和」、「阿聲」、「阿俊」等人，伊賣到九 十四年二月一日等語（詳見偵卷第一六一頁），惟於嗣後偵 查中及原審審理時均否認上情，又無綽號「大圈仔」、「阿 和」、「阿聲」、「阿俊」等人之真實姓名、年籍資料可供 查證，是亦難僅憑被告於初次偵查中唯一之自白，遽以推定 被告確有販賣毒品海洛因予綽號「大圈仔」、「阿和」、「 阿聲」、「阿俊」等人之犯行。
㈤被告販賣第一級毒品予陳宏銘除上開經論罪科刑之五次外， 其餘尚無僅憑通聯紀錄及扣案毒品海洛因予以認定被告另有 販賣，而被告販賣甲基安非他命予魏正崙部分除上開經論罪 科刑之五次外，其餘亦無僅憑通聯紀錄及扣案甲基安非他命 予以認定，業經本院詳細說明如理由欄一之㈡、㈢所述。是 本部分公訴意旨所示之犯行，應均無從認定。
㈥惟公訴意旨認此部分與被告前開販賣第一級毒品海洛因及販 賣第二級毒品甲基安非他命經論罪科刑部分，均有連續犯之 裁判上一罪關係，均爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、毒 品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前 段、第十九條第一項、刑法第十一條、修正後第二條第一項 前段、修正前第五十六條、第四十七條、第五十九條、修正 前第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 次 芬
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒