臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第745號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字
第115號，中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署94年度偵字第16724號 ），及移送併辦（94年
度偵字第18708號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國92年間，曾犯強盜罪，經原審判處有期徒刑1 年8月確定，並於93年8月23日執行完畢。猶不知悔改，復基 於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於①94年7月26 日 18時許，在臺中縣大甲鎮公所旁之三清宮廣場，見乙○○所 有車牌號碼F93-603號之重型機車1部停在該處，即徒手將之 牽走而竊取之，得手後，因找不到鑰匙可發動引擎，遂將之 丟棄在離三清宮廣場不遠處之文昌國小旁，嗣經乙○○於當 日22時許在該處尋獲。②94年11月11日18時許，至臺中縣大 甲鎮○○路2-5 號丁○○所經營之阿華小吃店內消費後，即 藏匿在該店之包廂內，直到同日23時30分許，待該小吃店打 烊，其他人全都離去後，即到廚房拿取客觀上具有危險性可 供兇器使用之有柄菜刀1支（公訴人誤認為2支），撬開該小 吃店內之點唱機投幣孔，竊取點唱機內之硬幣約新臺幣2 千 元，得手後，持至該小吃店附近賭博輸光。（隱匿他人建築 物內部分，丁○○未提出告訴）
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官聲請以簡易判決處刑暨併案辦理。
理 由
一、上揭犯罪事實業據被告甲○○坦承不諱，核與被害人乙○○ 於原審審理中及丁○○於警詢中所指訴之財物失竊情節相符 ，並有乙○○領回機車之收據1紙、該機車之照片2張（參警 卷第11～12頁），及丁○○領回菜刀之收據1 紙、該小吃店 點唱機被撬開之現場照片2 張（參併案警卷第12～13頁）附 卷可稽。又檢察官聲請併案辦理意旨書中雖載被告拿取菜刀 2支，惟被告辯稱僅拿取1支有柄之菜刀（參原審卷第20頁筆 錄），而原審觀諸附於併案警卷第15頁之菜刀照片，其內容 雖顯示有2 支菜刀，但其中1支有柄，另1支完全無柄，而有 柄之該支菜刀，刀鋒處已不平整，亦即有砍切過堅硬物體而 磨損之痕跡，至該支無柄菜刀之刀鋒，則平整無缺。原審忖 諸無柄菜刀不便使力持之並有危險，且被告既坦承持菜刀竊
取硬幣之行為，自無就共持幾支菜刀部分故為不實之陳述等 情，認被告所言堪以採信，其應係以該支有柄之菜刀撬開點 唱機之投幣孔無訛。本件事證明確，被告以上犯行均堪認定 。
二、被告持以撬開點唱機之菜刀，係一般廚房用以切剁食物之鐵 製器械（參前揭照片），依通常社會觀念，足認為有使人生 命身體安全發生危險之虞，為可供兇器使用之物。故核被告 所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪（犯罪事實①部 分）、第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（犯罪事實② 部分）。又被告二次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成 要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依較重之攜帶 兇器竊盜罪處斷，並加重其刑。再檢察官聲請併案辦理部分 （即犯罪事實②部分），因與聲請簡易處刑之事實有連續犯 之裁判上一關係，原審自得併予審理。另被告於92年間，曾 犯強盜罪，經原審判處有期徒刑1 年8月確定，並於93年8月 23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ，其受有期徒刑之執行完畢後，茲於5 年以內再故意犯本件 有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後 之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無 有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正 前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。。原審依刑法修 正前第56條、第321 條第1項第3款、修正前第47條，審酌被 告素行不良，惟犯後坦認所為，犯罪所得不多，機車已由被 害人尋回，所發生之危害尚輕等一切情狀，量處有期徒刑玖 月如主文所示之刑，核其認事用法，並無不合。檢察官上訴 意旨略以：被告辯稱第二次回小吃店僅是回去睡覺云云，顯 然與事理相違。蓋被告剛從該處竊取現金得逞，必然明知該 處無人在內，因此於用完第一次竊得之財物後，旋即再度返 回該處行竊，此由被告於審理時供稱都住家裡，如果不在家 睡覺都在市場睡，因為我在那裡工作。不曾睡過公園、車站 等情，可知根本不可能專程返回該處睡覺，況本件被告回到 行竊之小吃店是採取坐計程車之方式返回該處。衡諸常情， 絕無竊賊會花用計程車費，僅為回到先前行竊之處所睡覺， 足見被告辯稱一進去就躺下睡覺云云，實不足採信，據此可 知，顯然係於第二次入內行竊，物色財物無著後，使因體力 透支就地睡覺，絕無可能如被告所辯一進去就睡覺云云。綜 上所述，本件被告此部分之竊盜未遂犯行實臻明確，原審判 決誤信被告之辯詞，對此併辦部分未予審理，判決顯然有誤 等語。惟查，原審認定，被告被帶到警察局製作筆錄時，仍 意識不清，故難由警詢筆錄之記載，認被告已承認其主觀上
有竊盜之犯意，且縱認被告再次進入該小吃店內，是為了竊 取財物，但並無證據可資證明其已經為竊盜之著手行為，尚 未能率斷其竊盜未遂，已於理由中詳加敘明，其認定核無違 誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較 有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年 第8 次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依 修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如 行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑 法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法 有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認 原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法 有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以 此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則 ，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊 法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法 ，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由， 附此敘明。
四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭接受審判，爰不待其陳述 ，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 劉 連 星
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。
Ａ