臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第707號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃呈利 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣彰化地
方法院95年度易字第81號中華民國95年4月18日第一審判決 （起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9722號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之現金新臺幣捌佰叁拾元（拾元面額硬幣捌拾叁枚）均沒收。丙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之現金新臺幣捌佰叁拾元（拾元面額硬幣捌拾叁枚）均沒收。
事 實
一、乙○○曾因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以八十四年度易 字第五二一一號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於民國八 十五年四月二十九日以易科罰金執行完畢（未構成累犯）。 詎其猶不知悔改，與其友人丙○○（原審判決誤載為許「豐 」禮）均明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事 業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於犯意之聯絡， 由乙○○利用其擔任設於南投縣埔里鎮○○路○段三十一號 「大舞台科技社」（負責人：甲○○）之業務推展銷售員， 對於該社所有之電子遊戲機，有陳列、擺設及銷售權之機會 ，由其提供屬於「大舞台科技社」所有之電子遊戲機「超級 大舞台」一台，自九十四年十二月二日起，擺設於丙○○所 經營位於彰化縣二水鄉○○村○○路一三八號「旺來檳榔攤 」內，供前來店內消費之不特定客人投幣把玩，而經營電子 遊戲場業。嗣於九十四年十二月八日下午六時許，為警在丙 ○○所有上開檳榔攤內查獲，並當場扣得該非屬於乙○○、 丙○○二人所有之「超級大舞台」電子遊戲機一台（含電子 ＩＣ板一塊）及乙○○、丙○○二人所有，屬於犯罪所得之 不特定客人把玩時投入遊戲機內之現金新臺幣（下同）八百 三十元（即十元面額硬幣八十三枚）。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受 他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。
㈡、本件證人盧銀華於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第四 十七頁、四十八頁），被告二人於審判中對於上開言詞陳述 復均表示無意見，且其等知悉該言詞陳述為傳聞證據而未於 言詞辯論終結前聲明異議，此外審酌該言詞陳述係由證人盧 銀華出於自由意識而陳述，且無證據足認該陳述有何顯不可 信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力 。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、丙○○二人固均承認未依電子遊戲場業管 理條例之規定辦理營利事業登記，即於上開時、地，提供及 擺放上開屬於電子遊戲機之「超級大舞台」一台，而為警查 獲，並於機具內扣得十元面額硬幣八十三枚等情，惟均矢口 否認有何將該電子遊戲機提供予不特定客人把玩之違反電子 遊戲場業管理條例犯行，被告乙○○辯稱：伊係「大舞台科 技社」之業務推展銷售員，因「大舞台科技社」欲販售上開 電子遊戲機，伊方自九十四年十二月二日起，將該「超級大 舞台」一台置放於丙○○所經營之檳榔攤內，委託丙○○代 為展示販售，雙方並有簽訂委託展示租賃契約書，約明遊戲 機每台售價為二萬元，每售出一台，許豐禮得抽取仲介費用 三千元，並提供十元硬幣一百枚予丙○○，供欲購買機台之 人士試機專用，伊僅同意提供有意之買主試機，並未曾同意 該機台可供客人把玩云云；被告丙○○則辯稱：上開電子遊
戲機台係乙○○委託伊寄賣的，如經售出，伊可以分紅，伊 並未將該機台提供予不特定人把玩，機台內之十元硬幣八十 三枚，均係伊自己把玩所投入云云。惟查：
㈠、本件被告丙○○所經營之「旺來檳榔攤」係開放性之營業場 所，雖扣案之電子遊戲機「超級大舞台」為警查獲時，係擺 設於店內角落處，惟並無任何阻隔設施，客人僅需進入該檳 榔攤內，即可見該處擺設有電子遊戲機台，復參以該電子遊 戲機台係有插上電源、隨時處於待機之狀態，機台前又擺放 有座椅一把，經員警會同被告丙○○打開該電子遊戲機後， 當場於該遊戲機內起獲十元硬幣八十三枚，共八百三十元等 情，業據被告丙○○供承不諱，並經當時在場處理之警員盧 銀華於偵查中結證屬實（見偵查卷第四十五頁、第四十六頁 筆錄），復有現場照片六幀在卷（見偵查卷第二十頁至第二 十二頁）及現金八百三十元扣案可資佐證，足見該電子遊戲 機確曾經人投幣把玩，且於查獲當時亦處於隨時可供不特定 人投幣把玩之狀態。
㈡、被告乙○○及丙○○二人雖均以該機台僅係供展示、銷售所 用，並未提供予客人把玩云云置辯，然依被告二人所陳之上 開機台之販售價格係二萬元以觀，可知該扣案遊戲機台之價 值不低，衡諸常情，被告如確實意在販賣，理應將該遊戲機 放置在專門出售機台之場所，以利有意購買者前往選購，或 以其他較易使公眾週知之方式加以宣傳，始易達到販售之目 的。惟查，本件扣案之電子遊戲機為警查獲時，係擺放於上 開檳榔攤之角落，左側靠牆壁，右側尚有電視櫃，其上置有 電視機一台，前方則有飲料冷藏櫃，該冷藏飲料櫃與電視櫃 將扣案之遊戲機台侷限於角落，使人較不易察覺之處，且該 檳榔攤內、外均無張貼「本店內有販售遊戲機台」等類似標 語，該遊戲機台本身亦未明顯標示有「出售」「FOR SALE」 之字樣，僅在該機台下方貼有「合法電玩展示歡迎試機售價 二萬元」之字樣各節，有現場查獲照片四幀可按，實難認被 告等有意使人知悉上開檳榔攤內有販售遊戲機台之情。參以 扣案之電子遊戲機外觀老舊，並非新穎，該機台上置有香煙 、紙張、盒子、打火機等雜物，機台旁則置有礦泉水等物， 此觀諸上開查獲現場照片甚明，倘若被告二人欲展示、銷售 該電子遊戲機等情屬實，理應選擇新穎、整潔之機台展示， 並擺放於明亮、整潔之處，突顯貨品最佳賣相，始易引起消 費者之購買欲，然被告等卻以老舊之機台展示、周遭事物並 呈凌亂，核與一般展示、銷售之常情有違。何況，營業用大 型電子遊戲機之銷售有其專門管道，如非經營電子遊戲場之 業者，一般民眾鮮少購買，而本件查獲地點為「旺來檳榔攤
」，出入之人士並非甚多，亦非銷售該等物品之場所，被告 丙○○亦自承擺設六、七日以來，尚未有有意購買者詢問等 情，足見被告等將機台擺放於該處，確難達寄賣之目的，被 告乙○○既係負責銷售該等遊戲機台之業務員，對此當知之 甚詳，其仍將遊戲機台置於該處寄賣，並任憑被告丙○○整 日插電待機、隨時把玩，而任由該機台折舊、耗損，亦有悖 於常情，是堪認被告二人上開所辯，應非屬實，遽難採信。㈢、再被告丙○○雖另辯稱：機具內所查扣之十元硬幣八十三枚 均係伊無聊時，自乙○○所交付，欲供有意購買機台者試機 所用之一百枚十元硬幣中，擅自取用投入把玩云云，然被告 乙○○並非交付專供試機所用之代幣，而係以十元硬幣一百 枚交付予被告許豐禮，供欲購買遊戲機者試機，非但與常情 不符，亦與被告二人所提出用以證明上開遊戲機台確係寄賣 之大舞台合格商檢評鑑遊戲機之委託展示租賃契約書（見偵 查卷第五十頁，以下簡稱委託展示租賃契約書）中所約定「 每台展試機台由乙方（即被告乙○○）寄放試機專用代幣一 百枚」等情不相符合，已難遽信。且被告丙○○果真係受託 展示、寄賣上開遊戲機台，依其所辯其僅於仲介交易成功後 ，抽取三千元之報酬，並無收取其他場地出租費及電費開銷 等情，衡情當會戮力推銷該電子遊戲機台，然被告丙○○非 但將該遊戲機台置於角落處，且於所約定之展示期間尚有二 十餘天之際，即擅以被告乙○○所交付，供試機所用之硬幣 一百枚中，自行拿取投幣把玩達八十三枚之多，其究有無銷 售該遊戲機台之真意，益加可疑。此外，參照上開委託展示 租賃契約書，業已明白載明「委託展示期間，遺失或人為毀 損樣品機，甲方（即被告丙○○）需負賠償責任二萬元，不 得異議。……展示限制：本機台僅供陳列、展示、銷售、試 機專用。每台展試機台由乙方（即被告乙○○）寄放試機專 用代幣一百枚，於展示場所供欲購買機台之人士試機專用， 試機分數不得兌換。」則被告許豐禮豈敢違反契約所明定被 告乙○○所交付之硬幣係專供有意購買者試機專用之約定， 並於短時間內任意把玩該遊戲機台，憑添人為毀損該樣品機 ，而應負賠償責任之風險。更何況，經原審法院訊問被告丙 ○○為何不將其已投幣把玩之零錢取出？被告丙○○答稱： 乙○○並未將該遊戲機台之鑰匙交予伊等語，則其違反契約 約定之情，更易為被告乙○○發覺，其理應不敢貿然為之。 再者，被告丙○○既未持有該遊戲機台之鑰匙，其又如何詳 細向有意前來購買、試玩之顧客，介紹該遊戲機之相關構造 ？如何投幣把玩？及如何將所投入硬幣取出等事宜，被告許 豐禮此部分所辯顯有不實，委無足採。從而，扣案之遊戲機
台內所查扣之十元硬幣應係由不特定人所投入把玩無訛，益 徵被告等所辯扣案之遊戲機台僅係供展示、販售所用，確屬 無據。
㈣、至被告二人雖於偵查中提出上開委託展示租賃契約書，以證 明其等並未違規經營電子遊戲場業，然倘若被告二人於為警 查獲前即已有簽立該契約書，應係雙方各持有一份，且此為 證明二人並無違反電子遊戲場業管理條例之重要證據，惟被 告二人為警查獲時均未提出該份契約書，迄於九十四年十二 月二十八日第二次偵訊時始提出，已有可疑。而且，依據被 告乙○○所供稱：該電子遊戲機台係伊所服務之「大舞台科 技社」所有等語，並提出南投縣政府營利事業登記證（負責 人甲○○）一紙以實其說，可見該遊戲機台並非被告乙○○ 所有，然上開委託展示租賃契約書卻係由被告乙○○以其個 人名義與被告許豐禮簽立，而非以大舞台科技社負責人甲○ ○名義簽立，此亦與一般簽立契約之社會常情不符。是上開 委託展示租賃契約書關於委託販售部分，難認屬實，亦無從 據此為有利於被告二人事實認定。
㈤、綜上所述，被告二人上開所辯，均係事後推卸之詞，無從採 信。本件事證已臻明確，被告二人上開犯行均堪認定，應予 依法論科。
二、按電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定：「經營電 子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記 」；第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者 ，不得經營電子遊戲場業」；第十六條規定：「非電子遊戲 場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子 遊戲機營業」。故未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設 立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得 經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所， 供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定。因而同條例 第二十二條乃規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年 以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五 十萬元以下罰金」。質言之，商業或個人，倘以營利意思， 未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自擺置電子遊 戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯 罪構成要件。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。 刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆 同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱 令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事 業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定 之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或
所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場 業管理條例相關規定之適用（最高法院九十年度台非字第二 七六號判例意旨參照）。本件被告乙○○、丙○○係於丙○ ○所經營之檳榔攤內兼營電子遊戲機業務，雖僅擺設電子遊 戲機一台，不具規模，惟揆諸上開判例意旨，仍無礙於電子 遊戲場業管理條例相關規定之適用，是核被告乙○○、丙○ ○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定， 符合同條例第二十二條規定之構成要件，均應依該法條論罪 科刑。又被告二人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之 分擔，均為共同正犯。另按被告二人於行為時之刑法第四十 一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困 難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被 告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條 例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百 倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以 銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以「新臺幣九 百元」折算為一日。惟九十四年二月二日總統令修正公布、 九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段則規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣『一千元、 二千元或三千元』折算一日，易科罰金。」比較修正前後之 易科罰金折算標準，以九十五年七月一日新法施行前之規定 ，較有利於被告。本案涉及法律變更之部分經上開比較新舊 刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項 前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
三、原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠ 證人盧銀華在偵查中之證詞係符合刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項規定，而有證據能力，原審誤以該證詞符合同 法第一百五十九條之五規定而有證據能力，尚有未恰。㈡被 告二人所擺設之電子遊戲機僅有一台，擺設期間僅有七日， 其情節尚屬輕微，原判決就被告乙○○、丙○○分別量處有 期徒刑五月、二月顯屬過重，同屬未恰。上訴人上訴意旨否 認犯行雖無可取，但原判決既有可議之處，應由本院將原判 決撤銷。爰審酌被告二人僅為一己之私利，罔顧政府為維護 社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康而立法管理 電子遊戲場業之用心，且被告乙○○前已曾因擺設電動賭博 機具，與不特定人賭博財物，經判刑確定，並已執行完畢（ 不構成累犯），猶不知悔改，再次擺設上開電子遊戲機，犯
後猶未能坦承犯行，一再飾詞以辯，顯有漠視法紀之情；被 告丙○○未曾有何前科紀錄（參其前案紀錄表），素行尚佳 ，然犯後亦否認犯行，並附和被告乙○○所辯，亦無悔意， 犯後態度非佳，但其等所擺設之電子遊戲機僅有一台，經營 之時間僅有七日亦非甚長，獲利非鉅，所生之危害尚屬輕微 ，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如 主文第二項、第三項所示之刑，並均依修正前刑法第四十一 條第一項前段規定規定，諭知易科罰金之折算標準，以示薄 懲。至扣案之現金八百三十元（十元面額硬幣八十三枚）， 為被告二人因犯罪所得之物，且屬於被告二人所有，業如前 述，應依刑法第三十八條第一項第三款之規定，併予宣告沒 收。至扣案之「超級大舞台」電子遊戲機一台（含電子ＩＣ 板一塊），被告二人已否認為渠等所有，被告莊文凱於警詢 時並供稱：該電子遊戲機台係其所服務之「大舞台科技社」 所有，並提出南投縣政府營利事業登記證（負責人甲○○） 一紙為證，此外，復查無其他積極證據足認該電子遊戲機台 （含電子ＩＣ板一塊）確為被告二人所有，又非屬違禁物， 爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第三款、修正前刑法第四十一條第一項前段，九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯 孟 伶
中 華 民 國 95 年 8 月 25 日附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
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