臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第583號
上 訴 人
即 自訴 人 丁○○
自訴代理人 林春榮 律師
被 告 丙○○
乙○○
甲○○
上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣彰化地方法院94年度自
字第19號中華民國95年4月4日第一審判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○部分均撤銷，並發回台灣彰化地方法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：緣被告乙○○與案外人林火順、劉日燦、陳 義展於民國（下同）79年 5月16日為籌設農牧公司而簽訂協 定書，約定投資總額為新台幣（下同）4億8000萬元，分為6 股，每股8000萬元，除被告乙○○佔3股外，其他3人各佔一 股。嗣因投資額調高至6億元，被告乙○○將總股份之1股讓 與自訴人丁○○，另將 1股讓與其妻即被告丙○○，致被告 乙○○、林火順、劉日燦、陳義展、自訴人丁○○、被告丙 ○○6人之股份相同，並約定6人所購入之 173筆土地，總面 積計 79.9624公頃，因法令規定須具有自耕農身分方能取得 ，故將土地信託登記在陳志成、陳義展之姊陳麗賓、被告丙 ○○、白淑雲、黃一舟及被告乙○○等人名下，然土地之所 有權利義務均與登記名義人無關，出資之 6人並在協定書及 附表上簽名。嗣陳志成於82年12月14日死亡，原以陳志成名 義登記之土地則改以白淑雲、林明組、被告甲○○（為被告 乙○○、丙○○之子）名義登記或由陳緯恩辦理繼承登記。 詎被告乙○○、丙○○、甲○○ 3人竟基於共同意圖為自己 不法之利益之概括犯意，連續為下列背信行為：①於83年11 月3日被告3人共同以登記被告甲○○名下之部分合夥土地即 彰化縣芳苑鄉○○○段第 360、360-1、361、365、365-1、 366-1、366-2、367-2、490、494、495號等11筆土地，擅自 向台中區中小企業銀行鹿港分行設定8000萬元之最高限額抵 押權，並於83年11月14日完成登記，以擔保被告甲○○、丙 ○○之債務，致生損害於自訴人及劉日燦、陳義展。②於84 年9月23日，被告3人又擅以登記被告丙○○名下之部分合夥 土地即彰化縣福興鄉○○○段粘厝小段第578-27、583-23、
583-24、584-21、584-23、584-24、584-25等 7筆土地及芳 苑鄉○○○段第109、276、276-2、279、279-2、279-3、29 7、297-1、297-2、325、327、370、371、372-1、372-2 等 15筆土地，分別向第一商業銀行鹿港分行設定各為4160萬元 、9840萬元之最高限額抵押權，以共同擔保被告丙○○之債 務得以清償，使自訴人等權益受損。③於 86年4月18日，被 告3人又以登記甲○○名下彰化縣芳苑鄉○○○段第360、36 0-1、361、365、365-1、366-1、366-2、367-2、490、 494 、495號等11筆土地向合作金庫彰化支庫設定 8400萬元之最 高限額抵押權，以擔保丙○○、甲○○之債務得以清償，使 自訴人等合夥人權益受損。因認被告3人共同涉有刑法第342 條第1項之背信罪嫌等語。
二、原審判決則以自訴人自訴狀上揭所述犯罪事實，業經臺灣臺 北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）於93年間以93年度他 字第2818號案件開始偵查，此經台北地檢署以北檢大騰93他 2818字第20947號函覆在卷，爰依刑事訴訟法第323條第 1項 前段：「同一案件經檢察官依第 228條規定開始偵查者，不 得再行自訴」之規定，不經言詞辯論而為不受理判決。三、上訴意旨則略以：台北地檢署93年他字第2818號案件僅係他 字案，不得認係開始偵查；且該案之被告並未包括被告丙○ ○、甲○○，業經自訴人向該署電話查詣明，是縱認該案亦 屬偵查開始，被告丙○○、甲○○亦非屬該案被告，原審漏 未詳查，遽認亦不得再行自訴，顯有誤會，爰提起上訴請求 撤銷原判決並發回原法院更審等語。
四、按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第 228條規定開始偵查者 ，不得再行自訴，固為同法第323條第1項前段明文規定。惟 所謂同一案件，係指同一被告被訴之犯罪事實係屬同一者而 言（最高法院28年上字第1474號判例要旨參照）；是不同之 被告，自非屬同一案件。本件前經原審檢附自訴狀向台北地 檢署函詢結果，該署覆函：「自訴狀所述被告等之犯罪事實 為本署偵查中犯罪事實之一部，本署於93年間業已以93年度 他字第2818案開始偵查」，有該署北檢大騰93他2818字第20 947號卷可憑 （原審卷第78頁），經本院再度函詢，據該署 函覆本案業於 95年6月30日起訴，亦有該署北檢大勝騰94偵 1370字第46853號函附起訴書在卷足參 （附本院卷），依該 署所附之93年偵字第19317號、94年度偵字第1370號、 95年 偵字第13352、13360號起訴書之起訴事實為：①被告乙○○ 就台鳳公司員林莒光段重劃部分，涉犯貪污治罪條例罪嫌（ 下稱A部分） ；②被告乙○○與同案被告施惠熹、林明組、 林宏年、林宏吉等 5人就中國貨櫃公司非常規交易部分，涉
犯背信、行使業務登載不實文書、商業會計法、證券交易法 等罪嫌（下稱B部分）；③被告乙○○、丙○○2人就未經合 夥人同意以合夥土地設定抵押權貸款部分，涉犯背信罪嫌（ 下稱C部分） ；而本件自訴人上揭自訴事實即為該起訴書所 載之C部分，是本案應審究者厥為上揭偵查案件就C部分係何 時開始偵查及偵查對象為何人乙節；經查：
㈠經本院調閱該案偵查全卷核查結果，上揭案件偵查時序先後 為：
⒈93年4月9日：台北地檢署經台灣高等法院檢察署查緝黑金中 心就被告乙○○涉犯起訴書所載 B部分（即中國貨櫃公司非 常規交易部分）交查而以93年度他字第2818號案件（下稱他 字案）偵查，該他字案件調查中並就被告乙○○涉犯起訴書 所載B、C部分為偵查。
⒉93年11月8日：就起訴書所載B部分將共犯施惠熹列為被告而 簽分93年偵字第19317號案件偵查。
⒊94年1月12日：就起訴書所載B部分將乙○○、施惠熹、林明 組、林宏吉、林宏年等 5人列為被告簽分94年度偵字第1370 號案件偵查，該案進行中：
①94年2月9日：檢察官就上揭93年他字第2818號案件簽結併入 本案。
②94年12月15日：自訴人就起訴書所載 C部分向原審法院提起 本件自訴；原審法院於95年 2月20日檢附自訴狀向台北地檢 署函詢是否同一案件，經台北地檢署於95年 3月31日函覆： 「自訴狀所述被告等之犯罪事實為本署偵查中犯罪事實之一 部，本署於93年間業已以93年度他字第2818案開始偵查」， 原審法院於95年4月4日判決自訴不受理。
③95年5月2日: 檢察官第1次傳訊被告丙○○，繼於同年5月17 日、6月22日、6月23日先後傳訊被告丙○○。 ④95年 6月28日將乙○○、丙○○就起訴書所載A部分及C部分 列為被告而簽分95年偵字第13352號案件偵辦。 ⑥95年6月30日法務部調查局台北調處再就起訴書所載A部分移 送被告乙○○而以95年偵字第13360號案件偵查。 ⑦95年7月13日檢察官將上揭93年偵字第19317號、94年度偵字 第1370號、95年偵字第13352、13360號等 4案年偵結併同起 訴。
㈡稽上可知：⑴檢察官就被告丙○○涉犯起訴書所載 C部分係 於95年5月2日第1次傳訊後，始於95年6月28日簽分偵案將之 列為被告而為偵查，而本件自訴係於94年12月15日即已向原 審法院提起，先於該偵查案件，自非屬刑事訴訟法第 323條 第 1項前段規定之開始偵查之案件，是此部分之自訴尚不能
謂為違背程序。⑵上揭偵查案件中就本件自訴案件之被告甲 ○○均未曾將其列為嫌疑人偵查，且起訴書亦未列其為被告 ，此部分與上揭偵查案件並非屬同一案件甚明。是原審未予 詳察，就被告丙○○遽認係已開始偵查之同一案件、就被告 甲○○部分認係同一案件而為不受理判決，即有未洽，上訴 意旨執此指摘原判決不當，尚非無據，原判決既有可議而無 可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，並發回原 審法院更為審理。
㈢又台北地檢署93年他字第2818號案件就被告乙○○涉犯起訴 書所載B部分調查中，併已就被告乙○○涉犯C部分多所偵查 ，此觀之該案中就此部分於93年 7月15日即已詢問證人即本 件自訴人丁○○、劉日隆（他字案卷10第2322-1頁）、93年 7 月16日詢問證人即本件合夥人陳義展、93年9月9日詢問被 告乙○○、93年10月18、20日陸續詢問放款銀行人員陳梓、 許景華、黃發奎．．．等項可明，是檢察官就被告乙○○涉 犯起訴書所載 C部分之偵查顯然早於本件自訴人於94年12月 15日所提之自訴，此部分依刑事訴訟法第323條第1項規定不 得再行提起自訴，從而原審就此部分以自訴違背程序而不經 言詞辯論逕為不受理判決，核無不合，自訴人上訴意旨就此 部分之指摘，殊屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 彥 佳
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日 Ｒ