臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第35號
上 訴 人 戊○○
壬○○
共 同
訴訟代理人 郭登富律師
陳勇成律師
被 上訴 人 辛○○
丁○○
丙○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國94年11
月30日台灣新竹地方法院93年度重訴字第22號判決提起上訴，本
院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張略以：新竹縣竹東鎮○○段竹東小段39之 15及40之2地號土地（下稱系爭土地 ）原為蘇慶滿（上訴人 壬○○之被繼承人）及蘇石水、蘇木興、蘇木來、蘇慶土（ 被上訴人與訴外人蘇瑞鵬等27人之父祖）共有，惟蘇慶滿於 民國40年間竟未經蘇石水等人之同意，於系爭土地上如附圖 所示A、B、C處建造門牌號碼新竹縣竹東鎮○○路○段96號之 未辦保存登記建物（下稱系爭建物），無權占用系爭土地。 嗣於71年4月23日將該建物贈與壬○○，壬○○並於73年2月 5日將該建物贈與上訴人戊○○ ，並由壬○○於80年間將前 開附圖所示A、B部分建物分別出租予原審共同被告蘇振聲及 溫菊香使用。因兩造先祖共有之土地有約定分割之部分均已 分割為各房所有，系爭土地並無約定分由蘇慶滿所有，上訴 人主張因無力繳納土地過戶費用及增值稅致未辦理移轉登記 ，並不合理。再因蘇慶滿分得土地面積較多，始未另分得祖 厝周邊土地，上訴人主張系爭土地原應分由蘇慶滿取得，亦 無足取。又被上訴人之父祖並未同意蘇慶滿分管占用系爭土 地，證人己○○、乙○○之證詞有偏頗之虞，況其等證詞均 無法證明系爭土地之其他共有人同意將系爭土地分配予蘇慶 滿使用。再者，壬○○既為前開房屋起造人，並於稅籍登記 上為所有人，本可依法領取補償費，且蘇慶滿修繕前開建物
無須附具土地所有權人同意書，難以此證被上訴人之父祖已 同意蘇慶滿使用系爭土地。況系爭39之15地號土地曾於67年 間被徵收一部分（現為同小段39之37號土地），徵收補償地 價亦係由系爭土地共有人依權利範圍領取，足見系爭土地並 無協議分配為蘇慶滿所有。再者 ，於壬○○80年7月23日辦 畢土地繼承登記後，被上訴人及其餘13位共有人（權利範圍 比例共計4/5 ）即請求分割土地及就前開建物修繕與占用系 爭土地等情為爭執，故被上訴人並非未及時主張權利，且被 上訴人亦無任何積極行為足使上訴人信其等已不欲行使權利 之情，自無權利失效原則之適用。且上訴人以極少權利範圍 使用全部系爭共有土地，亦有損其他共有人權益。爰依民法 第767條及第821條規定請求戊○○拆除前開建物，並將土地 返還被上訴人及其他共有人，因壬○○為前開建物之出租人 ， 亦依民法第767條規定請求壬○○自前開房屋遷出等語， 爰求為判決：㈠戊○○應將系爭土地上如附圖所示A、B、C 部分之建物拆除，並將土地返還予被上訴人及全體共有人。 ㈡壬○○、 蘇振聲應自系爭土地上如附圖所示A部分之建物 遷出。 ㈢壬○○、溫菊香應自系爭土地上如附圖所示B部分 之建物遷出（原審判決被上訴人勝訴，蘇振聲、溫菊香未提 起已確定，上訴人不服提起上訴）。並答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造先祖蘇逢勝生有６子，分別為長房蘇新祿 、2房蘇石水、3房蘇木興、4房蘇木來、5房蘇慶土、 6房蘇 慶滿，長房早年即分家，故蘇逢勝死後即由 2、3、4房掌管 家族財務及帳目，其等以家族共有財產向訴外人彭賓達等購 買祖厝周邊土地及系爭土地，並登記為 2、3、4、5、6房共 有，權利範圍各為1/5。 嗣其等復約定除祖厝公廳部分屬共 有外，祖厝周邊土地則分別歸2、3、4、5房所有，因６房未 分得祖厝周邊土地，遂將系爭土地分配為６房所有。又各房 係依房份比例就先祖土地為分配（包括不同地段），上訴人 並無分得較多土地。縱認蘇慶滿確分得較多土地，惟大部分 為山坡地，使用上有諸多限制，價值亦遠低於其他房分到之 土地。係因蘇慶滿無力支付土地過戶費用及增值稅，始遲未 就系爭土地辦理移轉登記，然系爭土地嗣既由蘇慶滿管理使 用，其於40年間在其上興建系爭建物，嗣並出租予他人使用 ，且分別於43年及70年間申請房屋修繕，均為其他共有人（ 即2、3、4、5房）明知，惟均未反對，亦未就蘇慶滿修建房 屋及請領徵收補償費之行為表示異議，足見蘇慶滿於興建系 爭建物時確已經其他共有人同意。又被上訴人提出之共有土 地分割協議書及陳情函中之系爭土地共有人均為2、3、4 、
5房之第2、3代子孫，並無足證明前開4房於40年間未同意６ 房之蘇慶滿興建系爭建物。被上訴人既係分別繼承蘇石水等 人之權利而為系爭土地之共有人，自應概括承受蘇石水等之 義務，而同意上訴人繼續使用系爭土地。況系爭土地經蘇慶 滿及上訴人使用已逾50年，被上訴人及其被繼承人就此均知 悉，惟均未表示異議，亦可認其等有長期不行使權利，而使 上訴人有正當理由信其不行使之情事，被上訴人現提起本訴 主張權利，已有「權利失效」之權利濫用等語，資為抗辯。 爰上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分 ，駁回被上訴人第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地原為蘇慶滿（上訴人壬○○之父）及蘇石水、蘇木 興、蘇木來、蘇慶土（被上訴人與訴外人蘇瑞鵬等27人之父 祖）所共有，權利範圍各5分之1，嗣蘇慶滿於40年間，於系 爭土地上如附圖A、B、C位置上， 建有未辦保存登記之系爭 建物 ，並於71年4月23日贈與上訴人壬○○，再由上訴人壬 ○○於73年2月5日贈與上訴人戊○○，戊○○為系爭建物之 事實上具有處分權人，並由上訴人壬○○分別於80年間將如 附圖所示A部分建物出租予原審共同被告蘇振聲、將B部分建 物出租予原審共同被告溫菊香使用。
㈡兩造原共有在祖厝周邊之土地（除公廳外），即系爭土地與 地號分為39-3地號、39-9地號、39-12地號及39-50地號土地 ，系爭土地現為兩造及訴外人蘇瑞鵬等27人共有，其餘土地 均於昭和8年間經5大房兄弟或其繼承人同意分割，由除上訴 人所屬之6房以外其餘4大房取得單獨所有。
四、茲就兩造爭點分述本院得心證理由如下：
㈠系爭土地所有權人為何人？
⒈按土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力。 」依土地法第43條規範意旨觀之，登記乃地政機關根據法 律之規定而為，凡已完成之登記，均認為有絕對之效力， 是系爭土地依照土地登記謄本既為兩造及訴外人蘇瑞鵬等 人所共有，為上訴人所不爭執，復有土地登記謄本可稽（ 見原審卷1第13頁）， 則上訴人空言系爭土地係其單獨所 有，所辯已難採信。
⒉又查兩造之父祖即2房蘇石水、3房蘇木興、4房蘇木來、5 房蘇慶土、6房蘇慶滿等5房兄弟登記為共有之土地為數甚 多，依卷附之土地登記謄本所示，迄今仍未分割之土地， 尚有系爭竹東小段39-15號、40-2號及訴外之竹東小段39- 10地號（即祖厝用地）、竹東段番社子小段22-3號、22-4
號、245號、245-3號、245-4號、246號及竹東鎮○○○段 第304-8號等共10筆土地， 有土地登記謄本可稽 (見原審 卷1第13、第115頁、卷3第8頁、第224頁)。而業已分割歸 各房單獨所有之土地則有151筆以上， 亦為兩造所不爭執 ，可知兩造先祖共有之土地，有已辦妥分割登記手續者， 亦有未約定分割迄今仍維持共有者如上列10筆土地，並非 僅竹東小段第39-10地號祖厝土地或系爭土地2筆未辦分割 登記手續而已，既有其他土地未分配，既乏佐證，不得僅 以蘇慶滿未分到祖厝週邊土地即謂已經其餘４房兄弟約定 分配取得系爭土地。上訴人主張蘇慶滿因未分配到祖厝周 邊土地，因而所謂5房兄弟約定系爭土地2筆歸蘇慶滿分配 取得，原非有據。
⒊再按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土 地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任， 占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」， 有最高法院85年度台上字第1120號判決要旨可考。查上訴 人壬○○之父蘇慶滿於昭和6年（ 民國21年）間曾自家產 中分割取得竹東鎮○○○段第313地號等13筆土地， 面積 合計達12萬9231平方公尺之土地，其後36年間又取得芎林 鄉○○○段37 -1、37-14號2筆面積合計高達1萬7245平方 公尺土地，並均繳清土地過戶費及增值稅而辦理登記完畢 ，有土地登記謄本在卷可稽，且為上訴人所自承，則於昭 和８年（民國23年）間５大房分割祖厝周邊土地時若曾同 意將系爭土地分割為蘇慶滿單獨所有，則系爭土地面積僅 942平方公尺， 其土地過戶費及增值稅較上述已移轉登記 部分費用更低，則謂蘇慶滿因無力支付土地過戶費用及增 值稅致未能取得系爭土地單獨所有權，顯與常情不符，上 訴人此部分所辯復未舉證，並不可採。故系爭土地為兩造 及訴外人蘇瑞鵬等人共同所有之事實，應可認定。 ⒋另，系爭竹東段竹東小段39-15地號土地，曾於67年 6月1 日，因為竹東鎮公所徵收其中一部分而分割出同小段39- 37號土地面積27平方公尺，經徵收登記為竹東鎮公所所有 ，徵收補償地價亦全由系爭土地共有人依照權利範圍領取 ，有土地共有人之一即被上訴人丁○○之土地增值繳納通 知單可證（見本院卷第90頁），並經本院函查經新竹縣政 府於95年6月5日以第0950066001號函復稱依土地登記簿記 載之所有權人為發放對象無訛，有復函可考（見本院卷第 142頁），如謂系爭土地已經分配予第6房蘇慶滿所有，上 訴人亦無任由其他人領取補償費之理，亦明上訴人主張第
6房蘇慶滿已因協議分配到系爭土地，當屬無據。 ㈡系爭土地是否曾有分管契約而得由上訴人使用？ ⒈按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用 、收益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同 管理之。 民法第818條、第820條第1項定有明文。未經共 有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有 使用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人 全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益 ，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權， 請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分，最 高法院著有83年台上字第541號判決意旨可資參照 。又民 事訴訟法第277條但書規定， 就舉證責任分配之例外規定 ，係如公害、事故、商品瑕疵、醫療糾紛等事件，始本於 誠信原則與求裁判公平之原則下定其舉證責任分配之例外 ，至於本件情形，並無上列情形，故仍應由上訴人就有分 管事實負舉證責任。
⒉上訴人雖抗辯稱系爭土地本為其父蘇慶滿及被上訴人父祖 蘇石水等5兄弟共有， 因蘇慶滿未分得祖厝周邊土地，故 經其他4大房同意而取得分管使用系爭土地， 交由蘇慶滿 單獨管理使用，故非無權占有云云，然此為被上訴人所否 認。經查，系爭土地雖原為蘇慶滿及蘇石水等兄弟共有， 嗣由兩造及其他子孫繼承，現所有權人為兩造及訴外人蘇 瑞鵬等共有人，已如前述，是上訴人本於共有人之地位， 按其應有部分，對系爭土地自有使用收益之權，惟就系爭 土地之全部或一部占有使用收益，仍須徵得他共有人全體 之同意。次查，上訴人就系爭土地權利範圍為5分之1，但 其實際占用土地面積經實測如附圖所示合計 650平方公尺 ，已逾系爭2筆土地合計面積942平方公尺之 1/5即188.04 平方公尺之上，且兩造原共有之祖厝周邊土地（除公廳外 ），除系爭土地外，其餘計有39-3地號、39-9地號、39- 12地號及39-50地號土地，均於昭和８年間經5大房兄弟或 其繼承人同意分割，且由除上訴人及第1房外其餘4大房取 得單獨所有，為兩造所是認，則於上揭祖厝周邊土地分割 時，蘇慶滿竟同意其他４大房均取得土地之單獨所有權， 而就系爭土地不請求分割，僅是要求占有分管使用，已與 常情有違。又蘇慶滿自家產中分得之土地除上述昭和６年 間取得之竹東鎮○○○段第 313地號等13筆，面積合計達 12萬9231平方公尺之土地外，尚有36年間取得芎林鄉○○ ○段37-1地號、37-14地號，面積合計達1萬7245平方公尺 之土地，雖上訴人抗辯蘇家第２房亦分得竹東鎮○○○段
合計7萬8774平方公尺土地、第3房分得同段土地8768平方 公尺、第4房分得同段土地4056平方公尺，然第6房蘇慶滿 已分得面積12萬9231平方公尺之土地，高出其他房甚多， 是依土地面積分配比例，６大房未分割取得祖厝周邊土地 ，並非無因，參以兩造維持共有而未分割之土地，尚有竹 東小段39-10 地號等共10筆土地，已如前述，至於上訴人 所稱蘇慶滿分取之土地多數為山坡地，價值遠低於其他各 房分得之土地，上訴人並未提出其他任何證據以實其說， 其空言兩造間對系爭土地訂有分管協議書，並非可採。 ㈢上訴人之父祖蘇慶滿對於系爭土地之使用是否曾取得其他共 有人之同意？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文 。又原告於起訴原因 已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法， 僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為 被告不利益之裁判，有最高法院18年上字第1679號判例意 旨可資參照。
⒉上訴人另辯稱蘇慶滿自40年間在系爭土地建屋居住曾取得 他房之同意，況迄本件起訴時為止，已長達50餘年，其餘 兄弟未有異議，對蘇慶滿數次修建房屋及請領房屋徵收補 償費，從未加阻止，自係曾取得同意云云。並提出新竹縣 稅捐稽徵處竹東分處設籍證明函影本1件、 房捐繳納收據 影本6紙、房屋修繕通知影本2件為證。惟查證人己○○雖 證稱：39年、40年蓋房子時，我父親蘇慶滿曾經伯父即2 、3、4、5 房同意云云，但查己○○為上訴人壬○○兄弟 ，並為上訴人戊○○生父，其證詞已經難免偏頗，況所證 稱係由蘇慶滿所告知，而己○○當時10幾歲，衡情對此等 建屋事不可能明瞭，於數十年後仍能記憶已非無疑，況對 本院詢問係同時在場同意或分別同意，亦證稱不知情云云 （見本院卷第82頁筆錄），且2房蘇石水早於15年3月23日 死亡，根本不可能於39、40年間同意，足見所謂曾經同意 乙詞係迴護之詞，並不足採。又上訴人所舉證人即負責蓋 房子的甲○○證稱：蓋房子未說有經他房同意，無經３房 監工等語（見本院卷第156頁筆錄）； 證人乙○○亦稱： 在蘇慶滿其餘兄弟已過世時，伊曾聽伊外公即蘇慶滿回家 時大罵，稱要其他各房蓋章，他們都不蓋章等語（見本院 卷第158頁筆錄）， 既然他房不同意蓋章，更足見蘇慶滿 建蓋系爭建物時其他房並不同意，已經明白表示反對。次 查，依上訴人所提出報請修繕資料所示 (見本院卷第 112 頁），蘇慶滿係以當時房屋所有人即蘇慶滿個人名義為修
繕申請，被上訴人或其父祖並未簽章其上，且該等申請書 未曾附具土地所有權人之同意書，是蘇慶滿或其繼承人即 上訴人以房屋處分權人之身分，報請修建房屋及請領徵收 補償費，至多僅能推認上訴人有使用系爭房屋居住之事實 ，未能用以證明其曾經其他土地共有權人同意使用系爭土 地。是上訴人執此抗辯其係經同意，有權占有系爭土地一 節，自亦不足採。再蘇慶滿將所建房屋出租乙節，因租約 上並無被上訴人簽章（見本院卷第123頁）， 被上訴人更 未曾收取租金，顯非經由被上訴人出租或同意出租，亦不 足據認被上訴人同意蘇慶滿使用系爭土地。
㈣本件有無權利失效或誠信原則之適用？
⒈按「權利失效」法理之適用，應以有違誠實信用原則始有 適用，即權利於得行使期間，若非以損害他人為目的，本 得自由行使，而不應受有限制。是其論述基礎，係立基於 權利人之行為，使義務人信賴權利人不行使權利，始足當 之，故須於特殊情況，且權利人不行使權利已有相當期間 ，方有其適用。查上訴人戊○○具有事實上處分權之系爭 建物確係占用與被上訴人等人共有之土地，則被上訴人本 於其正當合法之權利，請求拆除返還占用部分，難認是以 損害他人為主要目的，是以被上訴人以其所有權遭受上訴 人侵害為由，請求排除侵害，此乃權利之正當行使，要與 誠實信用原則無涉。況被上訴人於蘇慶滿死亡即上訴人壬 ○○80年7月23日辦妥繼承登記後， 即屢次函請分割共有 物及爭執修繕建物，此有被上訴人提出之共有土地分割協 議書及掛號回執影本、陳請書及掛號回執影本、新竹縣政 府建設局回函及陳情書影本各1份在卷可證（見原審卷1第 181頁至188頁），上訴人復未證明被上訴人等權利人有使 上訴人信賴被上訴人不行使權利之行為，故上訴人認被上 訴人行使權利違反誠信原則而有「權利失效」法理之適用 ，當無可採。
⒉次查系爭土地歷年來之地價稅，皆係由稅捐稽徵機關向各 土地共有人各依據土地共有權利範圍開單稽徵，並由各共 有人自行繳納， 有新竹縣稅捐處竹東分處930000584號函 及所附92年地價稅課稅明細表及同上分處第0950051159號 函7紙及92年地價稅課稅明細表可證（ 見本院卷第55頁、 第65頁至第78頁），則上訴人主張伊獨自負擔系爭土地之 地價稅40餘年，有權使用系爭土地，被上訴人不得為本件 請求，以保誠信云云，亦無足採。至於房屋稅因上訴人戊 ○○為系爭建物具事實處分權之人，且亦由上訴人壬○○ 出租他人收取租金，則由其繳交房屋稅，並無不合，並此
敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。系 爭土地既為兩造及訴外人蘇瑞鵬等共有，上訴人未經他共有 人之同意，無權占有系爭土地使用收益，即屬侵害他共有人 之權利，是被上訴人依民法第767條、第821條規定，本於所 有權請求對於系爭建物有處分權之上訴人戊○○將系爭土地 上之建物拆除並將土地返還予全體共有人及請求上訴人壬○ ○應自系爭土地上如附圖所示A、B部分之建物遷出，為有理 由，應予准許。是則原審判命上訴人拆除、遷出及返還，並 依據兩造聲請定相當擔保金額後為准免假執行之宣告，於法 並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判 決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 8 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 周美月
法 官 黃嘉烈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 8 月 9 日 書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。